光明网2013年8月29日刊登了江西省崇仁县人民法院胡静的《捡到存折强索密码取钱的行为构成何罪？》一文，笔者有不同的见解，据以成文，以供探讨；

　　【案情】

　　2013年7月21日晚上9时许，张女士在下班回家的路上不小心丢失了自己的包。第二天本想去挂失所有证件。不料，接到刘某电话，刘某称，其捡到了张女士的包，里面有哪些物品，张女士确认了是自己的包，急忙感谢，可是刘某称，如果要想要回包，必须告诉刘某张某的包里中国工商银行卡的秘密，刘某会自行取出1000元作为答谢费再把包还给张女士，张女士本就想拿500块答谢费给刘某，也不想挂失所有证件，就告知刘某密码。后张女士拿回包才发现卡里被取走3000元，遂报案。

　　【分歧】

　　上述案件中，刘某拾到存折索要密码并取钱的行为如何定性？

　　第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。理由是刘某拾到他人存折向他人强索密码后说好取走一千元，后取走三千元，构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成敲诈勒索罪。刘某以不交出密码就不还给张女士包包及里面的所有证件为要挟，强制张女士交出密码并取钱的行为构成敲诈勒索罪。

　　第三种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。

　　【管析】

　　笔者不同意上述的任何一种意见，认为刘某构成的是侵占罪，理由如下：

　　首先，对于第一、第二种意见，我们很容易排除。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的客观要件必须是符合这样的逻辑顺序：行为人实施了欺诈行为（包括虚构事实、隐瞒真相等）——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识交付财物——行为人取得财物。本案中，刘某没有欺诈行为，张女士也不是基于错误认识交付财物的，故不构成诈骗罪，问题只是在于刘某最终取走的钱超出了张女士和刘某约定的数额。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取公私财物数额较大的行为。敲诈勒索罪侵犯的不仅是公私财物的所有权，同时还侵犯了他人的人身权利或者其他权益。对人身权利的侵犯主要采取包括威胁、要挟、恐吓等具有精神压迫性的行为，这种压迫下足以使受害人愿意交出财物而排除存在的精神压迫。本案中刘某不给密码就不还包的行为并不存在威胁、恐吓等精神压迫性，张女士完全可以选择挂失所有证件，其交出密码是因为怕麻烦而自愿做出的选择，故刘某不构成敲诈勒索罪。

　　其次，原文作者认为刘某的行为构成盗窃罪，理由主要是刘某承诺取出1000元，，但是其最后取走3000元，多出2000元是以非法占有为目的，并属于秘密窃取的，故构成盗窃罪。笔者同意刘某对于这2000元具有非法占有的目的，但是对其手段的秘密性提出不同的看法。秘密性最起码的要求应该是受害人不知道行为人是谁（或者受害人认识行为人但是不能知道其作出了窃取的行为，或者知道某人盗取了自己的财物但却不能准确指认具体的行为人），行为人的客观行为具有时间、方式等的隐秘性。本案中，刘某开始是拾到了张女士的遗失物（或者说是遗忘物），张女士在得知自己财物在刘某手中的时候有意对刘某进行酬谢，并达成了酬谢费用为1000元的合意，尽管这个数额超出了张女士的预期，但是他把密码告诉给刘某的行为已经说明了他同意了这个数目。此外，在张女士告知刘某密码时，已经意味着张女士将银行卡中所有的钱交给了刘某保管，此时刘某与张女士的关系由民法上失主与拾得人的关系变为了保管人与被保管人的关系，刘某取得了张女士财物的合法占有权，而不是秘密的取得张女士的财物。所以刘某多取走2000元拒不归还的行为应当认定为侵占罪，而不是盗窃罪。