【案情】

　　江某是某幼儿园的幼儿教师，2012年清明前夕的一天，江某带领班上同学外出游玩，走在最后面的幼儿鲁某不慎掉进未加盖的下水道中，江某见状，急忙呼救但周围无人，江某不愿下去救人，几分钟过去，江某探测下水道的深度约70公分左右，但江仍不下去救人，后来有一位农民工路过此地，毫不含糊急忙跳进下水道，将鲁某救了上来。但由于耽误时间太长，鲁某经抢救无效死亡。

　　【分歧】

　　对于江某的行为如何定性，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，江某的行为不构成犯罪。理由是江某不存在应积极救人的法定义务、也不存在职务上的义务，幼儿的危险状态也不是由其引起，因此江某的行为不构成犯罪，只能受到道德的谴责。

　　第二种意见认为，江某的行为构成故意杀人罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由是：江某明知自己不下去救人的行为可能会发生危害幼儿生命的可能性，却放任了幼儿死亡危害结果的发生，所以其在主观上是间接故意。在客观上，江某的行为造成幼儿的死亡，所以江某的行为构成故意杀人罪。

　　本案属于不作为形式的犯罪。所谓不作为是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做也能够做而未做的情况。不作为客观方面需要具备三个条件：第一，行为人负有某种积极行为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。特定义务一般有三个来源，一是法律明文规定的特定义务；二是职务上或者业务上要求履行的义务；三是由行为人先行的行为而是法律所保护的某种利益处于危险状态所产生的义务。第二，行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行；如果行为人虽有某种特定义务，但由于某种原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。第三，行为人未履行特定义务的不作为行为具有严重的社会危害性，而不是一般的社会危害性。

　　从本案来看，江某作为幼儿教师，因其职务上的要求负有保护幼儿安全的作为义务，在未能尽到职责以致幼儿掉进下水道而下水道只有70公分左右高，即客观上江某能够实施抢救幼儿的作为行为时，却未履行这种作为义务，其不作为的行为直接导致了幼儿死亡结果的未能避免，危害已经达到犯罪程度，构成不作为形式的犯罪。