徘徊于门外的“正当程序”

正当程序源于普通法系国家的自然正义观念，也即“任何人不能做自己案件的法官”、“法官作出裁判，应当听取双方当事人的主张”。正当程序最早体现于英国的1215年《自由大宪章》，正式提出于1354年英王爱德华三世第28号法令，后又在著名的英国1689年的《权利法案》中得以兴盛。美国前联邦大法官威廉?道格拉斯评价道，“权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。（季卫东：《法律程序的意义》）正当程序最终历史性地确立于美国宪法1791年的第五修正案中的“正当程序”条款，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。美国宪法第五修正案，为美国的司法审查提供了最重要的宪法保障，更加巩固了美利坚法治与民主的基石。正当程序的规范与理念在美国已经深入人心，而在我国，即使是法制建设已历数年的今天，“正当程序”仍然徘徊于法治门外，彳亍而无所趋。

　　首先，中国缺失“正当程序”赖以生长的法律文化土壤。举凡文明社会，都保有自己独特的价值观念和处理问题的特殊方式，我们把这个叫做文化。（梁治平：《礼法文化》）在古代中国，依广义的程序而言，国人创造和使用程序的本领与意识一点也不逊色于英美民众，只不过我们的“程序”不是现代意义上的法律程序。比如：古代婚姻制度有“六礼”，“纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎”，娶个媳妇要折腾多少趟，这一风俗延续到了当代中国的农村，娶亲依然要走这样的形式，只是在一定程度上有所简化；比如，古代的死刑有不同的“死法”，弃市、腰斩、定杀、车裂、枭首、灭九族等等。在行刑之前，官府要拖着囚车，拉死刑犯游街，到了刑场，还要备上刑场送行酒；犯人通常跪倒在地，而且一定要面朝北面；最重要的是，还要等到好时辰，时辰不到，刽子手坚决不动刀，即使监斩官下令也不行。为什么？客观性地讲，因为古代日子有良莠之分、时辰有吉凶之别，“肃杀”之时日不选好就不吉利，刽子手会遭报应；戏剧性地讲，君不见电视剧常有情节，行刑之时逼近，就会闪出另一幕“千里走单骑”的镜头，但见一人快马加鞭、赶赴刑场，眼看就要刀起头落，此人适时赶到并断喝一声“刀下留人”，基本上这个死刑犯就不会有事了——砍头需要经过如此复杂的程序，但却有着程序工具主义的全部特质，仍然以实体的变化为转移。古代文化中体现程序的封建礼仪很多，如等级分明、分尊卑、别长幼，丧有五服之序、礼有三拜九叩……从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄，这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。（季卫东：《法律程序的意义》）中国律法传统注重实质理性，法律文化中几无现代意义之程序可言，遑论正当程序！

其次，中国缺乏“正当程序”得以宣扬的理论研究力量。我国学者在谈论正当程序时，往往将其与另外一个概念即“程序正义”相混淆。很多学者认为正当程序就是程序正义，程序正义就是正当程序。其实，这种观点是不准确的。混淆意味着无法真正理解各自的意义，也就不能真正把握正当程序的价值。早期法律实证主义者，如边沁，主张“程序工具主义”，认为程序法的直接目的就是保障公正的判决，只要有利于发现案件真实情况有利于实现实体法律关系的程序就是好的程序。正当程序对这种观点无以回应，于是程序正义理论脱颖而出。程序正义理论得益于沃克、林德、泰勒等学者将罗尔斯的程序正义理论引入了法学领域，提倡程序的非工具性价值或程序的独立性价值理论。程序正义理论反驳了程序工具主义，认为后者显然无法解释人们为什么不抛弃体现自然正义观念的正当程序而使用其他更容易获得判决的程序，也无法解释刑讯逼供的非法性问题。程序正义理论彰显程序的独立价值，认为程序独立于实体之外，某一决定产生一个不公的结果是个别情况，但一个不公的程序却是一项久远的设置，它反映了某一群体或社会的价值体系。不公的程序与个别错误的判决相比，是一个更大的威胁。概言之，程序正义是对正当程序中的程序独立性予以强调的结果，两概念不可同日而语。

　　最后，中国缺如“正当程序”得以体现的立法和司法实践。首先，从立法方面来看。我国法律规范，无论实体法还是程序法，处处以实体为圭臬，打着深深的“重实体、轻程序”烙印，实体主义立法模式根深蒂固，而程序法立法技术尚欠火候。比如《民事诉讼法》第179条规定，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，经当事人申请，人民法院应当再审。这一规定意味着，如果人民法院违反了法定程序然而并没有影响案件正确判决、裁定的，就无需再审。显然，这是一种典型的实体主义立法模式，结果必然造成程序法沦为工具法、辅助法，程序不过就是工作步骤，走个过场，可以随时“变通”。再比如，《行政许可法》第48条规定的听证程序被很多学者看作是行政民主、执政民主的里程碑。该条规定有五项内容，初看貌似程序规范，实则有待于进一步具体明确操作内容或者明确法律后果的“半程序规范”或者“准程序规范”。其中第一项规定，“行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告”。众所周知，公告是听证制度的前提，无公告则无听证。可是，本条款并没有对具体公告的形式方式做出说明与界定，也没有规定行政机关不予公告的法律后果，更没有提到申请人或者利害关系人可以通过怎么样的救济途径对行政不作为予以纠正。另外，第三项规定，“行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避”。与第一项相似，该第三项同样没有明确申请人与利害关系人申请回避的方式（书面申请还是口头申请）、期限（当日申请还是几日以内申请）、对象机关（听证机关还是听证机关的上级机关）等等，使程序规范失去了程序的意义，为行政机关滥用自由裁量权甚或玩弄法律条文、糊弄行政相对人埋下了伏笔。其次，从司法实践方面来看。不能否认，我国法官专业素养逐步提高，国民法律意识逐渐提升，尤其是法官对法律形式主义品质的理解和对程序法的重视程度逐渐加深，然而事实上，无论是法官还是普通民众，仍然无法摆脱实质理性的法律文化的束缚与影响。在诉讼中，一方面，当事人只注重实质，执着于案件结果，只要对处理结果不满意就通过各种途径——上诉、申诉、上访等——寻求“公道”、讨个“说法”，而对于诉讼过程中可能遭受的或给对方当事人造成的程序不公视而不见，殊不知正是一些程序上的纰漏使得本诉满盘皆输；另一方面，由于法律规范本身不具备严谨的可操作性，法官在审理案件的过程中也只是将程序视作过程、步骤或形式，疲于应付当事人各种追求公道、讨回说法的行为，而没有从正当程序的高度去理解程序的意义，殊不知正是一些程序上的瑕疵使实体结果丧失了公正性。况且，我国目前群体性诉讼数量渐增，案件复杂、涉及利益主体较多，如果不根据正当程序的规范与理念设计程序，就会造成两种不良后果：要么为了维护社会稳定而无视个人权益与程序自主性，要么为了保护人权、保障个人权益而造成群体性纠纷解决的拖延从而影响社会稳定。

　尼克拉斯卢曼在1969年《通过程序的合法化》中认为，现代社会法律的功能日渐特定化，它不再靠道德、正义等来合法化，而是通过程序获得合法性。卢曼对于程序意义的洞察令人景仰，但似乎对程序本身的合法性方面持一种浪漫主义观点，认为程序本身具备天然的合法性。在鄙人看来，形式非理性在愚昧落后的时代尚可以起到调整社会的作用，而在文明社会，形式非理性是行不通的，也就是说程序本身同样应当具有合法性。可以说，正当程序恰恰是使程序本身获得合法性的东西。正当程序使法律制度，更进一步说，使得法律制度赖以生长与存活的社会、政治的统治基础具有了合法性，从而才有“依法而治”可言，没有正当程序便无以奢谈法治。