【摘要】根据我国现行刑法的规定，“没收”分为刑罚性质的没收和并非刑罚性质的没收，但无论在理论上还是司法实务中，对没收制度的重视程度不够，缺乏深入的研究，且存在一些与《联合国反腐败公约》不相契合之处。故应与《联合国反腐败公约》相衔接，扩大没收的对象，建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制，设立缺席审判的刑事没收制度，最大程度地追回腐败犯罪所得，最大限度地打击腐败犯罪行为。

一、我国现行刑法中刑罚性质“没收”的理解与适用

我国《刑法》第59条设置了作为刑罚性质的没收的总则性条款，该条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”要较好地理解与适用没收财产刑，需注意从以下几个方面把握：

第一，没收财产刑的适用主体是人民法院。

只有作为国家审判机关的人民法院才能适用刑罚方法，没收财产刑作为附加刑的一种也不例外。同时，法院判处没收财产刑时必须依据刑法和刑事诉讼法的规定适用。

第二，没收财产刑的适用对象是刑法分则明文规定的并处或者可以并处没收财产的那些犯罪。

从刑法分则的规定来看，主要集中在危害国家安全的犯罪、生产、销售伪劣商品的犯罪、走私罪、伪造货币罪、金融诈骗类犯罪、贪污罪、受贿罪等。没收财产刑以其对犯罪分子财产的剥夺，使犯罪分子感受到了失去财产的痛苦，从而发挥了刑罚的惩罚功能，也剥夺了犯罪分子再次犯罪的物质条件和能力，有助于消除再犯的可能性。

第三，没收财产刑的适用范围是犯罪分子个人合法所有的财产。

所谓“个人合法所有的财产”，是指个人依法拥有财产所有权且他人不能主张权利的财产，并不包括那些犯罪分子只具有使用权、占有权的他人财产，也不包括犯罪分子犯罪前已经设立抵押权或质押权的财产——因为设立抵押权或质押权后，抵押权人或质押权人可以对该财产主张权利。因此，犯罪分子在没有所有权的情况下控制着的他人财产，不属于“犯罪分子个人所有的财产”范畴，不得没收；犯罪分子在犯罪前已经设立抵押权或质押权的财产，也不得没收。¹判处没收财产时，既可以判处没收犯罪分子所有的全部财产，也可以判处没收犯罪分子所有的部分财产。至于没收财产的数额，即没收财产刑的刑罚量要根据被告人犯罪的社会危害性与人身危险性来确定，对被告人适用的刑罚应该是公正的，即与其犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节等相当。洛克指出：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。”²

第四，没收的财产归属于国家。

剥夺的财产属于国家所有，是财产刑的本质特征之一，如果不将该特征理解为财产刑的应有之义，那么财产刑与其他以财产为内容的非刑事处罚措施便不易区分。³如赔偿经济损失不是财产刑，它与没收财产刑的主要区别就在于：没收财产刑剥夺的财产归国家所有，赔偿经济损失是赔偿给被害人。前者是国家对犯罪分子及其行为的惩罚和教育，是刑罚报应和刑罚预防的统一，后者是为了弥补犯罪行为给被害人造成的损失，是承担民事责任的方式，是平等和等价有偿的统一。

二、我国现行刑法中非刑罚性质的“没收”的理解与适用

对于非刑罚性质的“没收”，我国《刑法》第64条作了如下规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该类没收是对与犯罪相关联的特定物的没收，其特点是不具有刑罚性质，而是一种非刑罚处罚措施。该条中有几个关键性的概念要予以重点把握。

第一，对于“违法所得的一切财物”的理解。

最高人民检察院2006年3月公布的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第二条对“违法所得”作出了如下界定：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”该规定作为最高人民检察院在具体应用法律过程中对刑法规范作出的具有司法效力的说明和解释，应予遵循。因此，“违法所得的一切财物”既包括犯罪所得，也包括违反行政、民事法律等而与犯罪有关的行为获取的一切财物及其孳息。值得注意的是，孳息不同于犯罪收益。孳息的原意是指：繁殖生息，出自晋江统《徒戒论》。孳息是由原物衍生而来的，孳息产生后，原物与孳息仍旧是各自独立的物，即原物与孳息并存。孳息依照产生的原因，即衍生关系是基于自然规律还是基于法律规定，又区分为天然孳息和法定孳息。前者如果树结的果实、母畜生的幼畜，后者如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息。根据《现代汉语词典》上的解释，收益指生产上或者商业上的收入。因此犯罪收益包括将犯罪所得物品经过生产、加工后得到的新的物品，将犯罪所得钱、物经交换或出卖后所得的物或者钱、将犯罪所得的资金投资于证券、期货、开办公司或者其他经营活动获取的收益。因此，犯罪收益的外延要大于孳息。我国《刑法》第191条关于洗钱罪的规定中，使用了“没收犯罪的所得及其产生的收益”这样的表述。笔者认为，《刑法》第191条的规定属于拟制规定，非注意规定，仅适用于该条，而不具有普遍适用的意义。所谓注意规定，是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。所谓拟制规定，是指该规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义，对于类似情形，如果没有法律特别规定，就不得比照该规定处理。⁴典型的拟制规定如《刑法》第267条第2款之规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，即携带凶器抢夺的，本来符合抢夺罪的犯罪构成，法律对此作出特殊规定，认定为抢劫罪而非抢夺罪。我国《刑法》总则第64条及相关司法解释也没有将“违法所得”扩大至犯罪收益，第191条的规定显然属于特殊规定。如上所述，由于孳息并不等同于犯罪收益，因此，在现有刑事法律的框架内，对犯罪收益的没收只适用于洗钱犯罪，而不能扩大到其他罪名，否则有违罪刑法定原则。

第二，对“违禁品”的把握。

违禁品，是指法律、法规明文禁止拥有、持有或者交易的物品。违禁品无论是否被用于犯罪，只要行为人非法持有该物品，均应当对其予以没收。

第三，对于“供犯罪所用的本人财物”的认识。

所谓“供犯罪所用”，一般理解即是指行为人实施犯罪时所用的物品，但是需要引起注意的是并非所有行为人犯罪用到的物品都在《刑法》第64条规定的没收范围内。从没收的设立目的来看，主要是预防犯罪者继续利用其财物实施危害社会的行为，并对其原有的犯罪行为予以惩治。因此，只有对构成犯罪来说不可缺少要素之物，如直接用于犯罪之物的杀人刀具，作为犯罪对象的伪造的假钞；专门或者主要用于实施犯罪之物，即该财物之取得或者存在的目的就是为了实施犯罪，该物品与犯罪行为之间具有经常性联系或者密切联系。如在伪造增值税专用发票过程中使用的打印机，一般不应没收，但是如果该打印机就是为了伪造增值税专用发票而购买或者购买后主要用于伪造增值税专用发票的，就应予以没收。该物品包括已经供犯罪使用的财物，也包括意图或将要供犯罪所用而尚未实际使用的财物。“本人”财物应仅限于犯罪分子是没收财物唯一所有权主体，他人对该物不享有权利的情形，否则即侵犯了第三人的财产权益。

三、与《联合国反腐败公约》相衔接，完善我国腐败犯罪没收制度

2003年10月《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是联合国通过的第一个具有法律约束力的以反腐败为主题的公约。2005年10月27日，我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准了《公约》。《公约》第一次在国际立法中以专章的形式规定了腐败犯罪的资产追回机制，与《公约》确立的资产追回机制相对照，我国现行刑法和刑诉法中尚存在一些与《公约》不相契合之处，亟待完善，以进一步推动反腐斗争的深入开展，深化打击腐败的国际合作，最大限度地追回腐败资产，严厉惩治腐败犯罪。

第一，扩大没收的对象。

《公约》第三十一条规定了没收的三种对象，一是替代收益，即由犯罪所得部分或者全部转变或转化的其他财产；二是混合收益，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相混合；三是利益收益，即由犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产所产生的收入或者其他利益。

如前所述，我国目前《刑法》及相关司法解释中对于除洗钱罪以外的其他犯罪，没收的对象仅限于犯罪分子实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息。建议应与《公约》相衔接，将腐败犯罪所得的没收对象规定为替代收益、混和收益和利益收益，以最大程度地追回腐败犯罪所得，最大限度地打击腐败犯罪行为。

第二，建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制。

承认和执行外国生效刑事裁判是指一国的主管机关根据国际条约、互惠原则以及国内法的有关规定，承认他国对本国公民或特定关系人在他国领土内的犯罪作出的生效刑事裁判的法律效力，并在本国境内执行这种生效裁判。

《公约》在第五十四条中规定，各缔约国应根据其本国法律，采取必要措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令；在收到请求缔约国的法院或者主管机关发出的冻结令或者扣押令时，使本国主管机关能够根据该冻结令或者扣押令对该财产实行冻结或者扣押。该条即涉及承认和执行外国刑事裁判。通过没收事宜的国际合作追回资产，资产流入国很多措施的采取都需要基于资产流出国的作出的没收令、冻结令、扣押令，这就需要资产流入国具备一套完整的关于承认和执行外国法院生效裁判的刑事诉讼程序，否则实践操作存在很大困难。但是，目前我国对外国生效裁判的承认和执行仅限于民事领域，如我国《民事诉讼法》第265条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”而我国现行刑事法律中却没有类似的规定，不利于我国追回腐败犯罪所得资产。因此，我国亟待建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制。

第三，设立缺席审判的刑事没收制度。

《公约》在第五十四条中规定，考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪分子死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。

我国目前的刑事立法中并无缺席审判的没收制度。根据我国《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不予起诉或者终止审理；被告人不在案的，退回人民检察院；被告人脱逃的，人民法院裁定中止审理。而请求国提供与腐败犯罪所得资产相对应的生效判决是要求被请求国返还资产的重要条件，是决定腐败资产能够顺利追回的关键因素。由于我国目前的刑事立法并无有关缺席审判的没收制度规定，这显然不利于我国利用《公约》规定，在犯罪嫌疑人、被告人外逃或者死亡的情况下追回其流落在国外的腐败犯罪资产。

基于惩罚犯罪与保障人权的平衡、诉讼效率与诉讼公正的平衡以及被告人利益与被害人利益的平衡等多重考虑，比较可行的办法是在对现行刑事附带民事诉讼程序制度进行改造的基础上，对洗钱犯罪、腐败犯罪等容易产生跨国转移犯罪收益的几种犯罪行为作出规定，设立缺席审判的刑事没收制度。如果犯罪嫌疑人、被告人在案发后或者在刑事诉讼期间失踪、逃跑或者死亡，只要能够查明存在作为犯罪收益的财物，即可由人民检察院先行提起附带民事诉讼，要求人民法院判决有关当事人承担返还财物、赔偿损失等民事责任，或者要求人民法院判决没收有关财物。法官依据优势证据的证明标准，如果证据显示财物是犯罪所得或者来源于犯罪行为，就可以对其作出没收决定。这种对物不对人的没收制度，既可避免因刑事诉讼基本制度变革带来的强大阻力，又能够较好地满足以《公约》为指导的跨国腐败犯罪所得追缴的合作要求。