一、案情介绍
2006年9月，霍邱县户胡镇椿树村村民王西勤夫妇通过其嫂陈慧生介绍，找到河南省固始县城关医院的桂枝，在桂枝家中由桂枝及其丈夫徐庆武（已死亡）为王西勤实施了输卵管复通手术，术后桂枝收费6000元。后期桂枝为王西勤做通水证明手术成功，并在王西勤怀孕后为其接生，造成王西勤于2007年12月10日超生第三胎。

另查明：被告人桂枝于2009年11月13日向霍邱县公安局投案，如实供述了伙同他人非法为王西勤实施输卵管复通手术的事实。

上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王西勤、徐庆富、陈慧生的证言，辨认笔录，桂枝的名片、徐庆富手机中储存的桂枝联系号码，出生医学证明，河南省固始县中医院证明，医生执业证书及卫生专业岗位资格证书，结婚证、户口本、身份证，现场照片，常住人口基本信息等证据证明。

二、裁判结果及理由

本院认为：被告人桂枝未取得医生执业资格，擅自为他人进行节育复通手术，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人桂枝于案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；被告人庭审时能自愿认罪，酌情予以从轻判处。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人桂枝犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金20000元；二、追缴被告人桂枝的违法所得6000元。

三、分歧意见

合议庭在合议时产生二种分歧意见：

第一种意见认为：根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条第二款规定：未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人桂枝具备执业医师证，从本质上讲其为具备合法行医权的医生，被告人桂枝不属于“未取得医生执业资格的人”，虽然其有超范围行医之嫌，但根据罪刑法定的原则，桂枝的主体构成要件与该条款不符，不能认定为构成犯罪。

第二种意见认为：被告人桂枝虽已取得医生行医资格，但其并不具备进行节育手术的资格，而其行为显然属超范围行医，根据刑法第三百三十五条第二款之规定，也属于“未取得医生执业资格的人”，故不存在主体构成要件不符的情况，可以作为犯罪主体予以认定。

四、点评

笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，根据《中华人民共和国人口与计划生育技术服务管理条例》的相关规定：1、从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，在其《医疗机构执业许可证》上注明获准开展计划生育技术服务项目，并向同级计划生育行政部门通报。2、计划生育技术服务人员中依据本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当依照执业医师法和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格，并在依照本条例设立的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业的执业医师和执业助理医师应当依照执业医师法的规定向所在地县级以上地方人民政府卫生行政部门申请注册。个体医疗机构不得从事计划生育手术。 被告人桂枝显然不具备进行计划生育手术的资格，其行为严重违反了国家相关法规的规定。

　　其次，从立法本意上看，所谓的不具备某种资格，也包括了超出该资格授权的范围。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪中的第一种情况：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，就可能构成非法经营罪。同理，取得了医生执业资格，在违反了国家关于人口与计划生育技术服务管理法规的情况下，未经许可从事了该行政法规规定的“专营”的医疗服务项目，是不是也有可能构成犯罪呢？答案显然是肯定的。

　　其三，非法进行节育手术罪侵害的客体是国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康，具备执业医生资格的人从事这项手术，客观上能减少侵害人民群众生命健康事件的发生，但另一方面从根本上侵害了国家对医疗事业的管理秩序。故仅凭具备执业医生资格而免予刑事处罚，客观上无疑纵容了该类犯罪行为的发生。