| 外资并购与法律规则(上) 2003年09月30日 06:08 |
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| □金杜律师事务所 王立新 林青松 自2002年下半年至2003年初，我国出台了包括《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《上市公司收购管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等系列规章，在使得外资并购境内企业的法律规则得到进一步规范的同时，客观上加速了外资通过并购境内企业进入中国市场的步伐，如三星康宁（马来西亚）有限公司收购赛格三星、佳通轮胎（中国）投资有限公司收购ST桦林等。外资并购我国境内企业，成为我国利用外资的一个新亮点。 然而，不容忽视的是，由于种种原因，上述外资并购的法律规则在操作性、透明度、适用范围、转让方式、转让价格等方面存在着不尽完善之处。 一、政出多门、审批手续复杂烦琐，在适用法律时不易把握 由于外资并购境内企业尤其是国有企业，涉及政府部门较多。根据我国政府部门职能的划分和《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的规定，涉及国有企业改组和产业政策的，由国家发改委负责；涉及国有股权管理的，由国资委负责；涉及外商投资产业政策的，由商务部负责；涉及外商投资税收优惠的，由国家税务总局负责；涉及外资并购境内企业工商变更登记手续的，由国家工商总局负责；涉及上市公司收购及信息披露的，由中国证监会负责；外汇的进出，由国家外汇管理负责；重大事项报国务院批准。一个外资并购境内国有控股上市公司的项目，将至少涉及七个政府部门的审批或核准，如再加上对被收购方的尽职调查、谈判、法律文件的起草所需的时间，一般需要半年以上。如此，由于市场情况瞬息万变，市场情况的变化可能影响并购的成功。对此，可以考虑借鉴地方政府的做法，设立外商投资服务中心联合办公，从而提高行政效率。 目前适用于外资并购境内企业的法律规则主要包括《利用外资改组国有企业暂行规定》（国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局联合颁发）、《上市公司收购管理办法》（中国证监会颁发）、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（外经贸部、国家税务总局、国家工商工局、国家外汇局联合颁发）等部门规章，该等规章在法律适用上有不同的侧重，但在适用范围、收购对价的形式、确定转让价格的方式等方面既有一定的重叠之处，亦有部分不一致之处，如此，则在实务操作过程中不容易把握具体的适用规则。 二、转让价格不易确定 转让价格的确定涉及资产评估及定价方式。《外国投资者并购境内企业暂行规定》允许非国有资产转让时应采用国际通行的评估方法，对于国有资产转让的评估，仍要求适用国有资产管理的有关规定，包括《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》等法规的相关进行评估，以评估后的净资产值为基础确定转让价格，通常不得低于净资产值的90%。在对国有资产进行评估时，主要看重企业的帐面价值，而外资一般则注重企业对于收购方所能产生的投资回报及市场价值，通常选择现金流贴现法、类比估值法等国际通行的做法进行评估，中外方在评估方法上通常存在一定的差距。在我们参与福建某港口合资项目中，就遇到了类似的问题：外方坚持采用现金流贴现法进行评估，虽然合资中方同意该评估办法，但外方和当地国有资产管理部门对此非常谨慎，均要求财政部最终同意。虽然问题最终得到解决，但谈判及审批所花费的时间已经大大延长。 在确定转让价格时，《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》均强调原则上、或优先采用公开竞价的方式确定。在实务操作过程中，上述规定的执行存在一定的难度。一方面，在确定转让价格及投资方时，仅仅以或主要以转让价格为判断标准不尽合理。受让方在该行业的经验是否丰富？受让方是否为风险投资机构，其投资的目的是否为通过短时间改善企业财务状况后转手套利？受让方的资信情况如何？前述问题，对于被收购方的长远发展而言至关重要。公开竞价的方式虽然可以一定程度上解决国有资产流失的问题，但同时，它又容易产生新的问题。 实际上，最近的案例，包括三星康宁（马来西亚）有限公司收购赛格三星等，大都采用协议转让的方式。另一方面，在操作中，也存在一定的障碍。如根据南京新百2003年6月17日的公告，其第一大股东南京市国有资产经营控股有限公司持有的公司5638.2626万股国有股份在南京市产权交易中心挂牌转让的做法已被中国证监会南京特派办叫停，要求上市公司非流通股的转让必须遵循法律规定，在依法设立的证券交易场所进行。 三、外资并购境内企业缺乏退出渠道 外资并购境内企业的退出渠道，目前主要为协议转让。同时，根据《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》，在符合“拟转B股流通的非上市外资股股东持有该非上市外资股的期限超过一年”、“非上司外资股转为流通股后，其原股东继续持有的期限须超过一年”等法定条件的前提下，报经外经贸部（现商务部）及中国证监会批准后，可转为B股。 事实上，如采用协议转让的方式退出，则面临不容易找到受让方、谈判难度大、谈判耗时长等问题。而如采用转为B股流通，则面临着需要将原公司（如作为有限公司）改制为外商投资股份有限公司、B股市场交投不活跃等因素的影响。因此，无论是通过协议转让的方式，还是转为B股，作为一种退出渠道均非最理想的选择。而如果允许将外资股东持有的股份在境外上市时，在设定一定期限的锁定期的前提下，转为境外上市外资股（如H股），相信会大大增强外资并购境内企业的吸引力。（未完待续） |
