王 潮
【摘要】 意在促进知识产权司法保护的“三审合一”制度，强调由知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件，这不能算是一项新话题，对此既有理论上深入而广泛的研究，也有世界各国和地区的先鉴作为参考，更有国内为数不少法院大胆的探索与创新1。但是，作为人民法院审判工作中的一项新机制，在实践的阵地中，“三审合一”制度依靠蓬勃的生命力既闪耀出理想的光辉，也间或折服于现实的困境，当一些新的值得注意的问题不断在我们视野中跳跃时，不得不让我们相信这还是一项年轻的课题。 一、功能发挥的困境——基于对“合一”司法现状的解读 知识产权“三审合一”审判制度的设计，赋予了知识产权审判庭践行行政、刑事审判的职责，作为传统的民事审判庭涉足全新的领域时，面临的是怎样一种状况，笔者有意从刑事案件审判的角度对此作一审视。 (一)案件审理类型偏单一问题的深究 从我国刑法的规定看，侵犯知识产权犯罪主要涉及刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”中的七种罪名，包括以下列单独罪名提起公诉或自诉的案件：1.假冒注册商标罪；2.销售假冒注册商标的商品罪；3.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；4.假冒专利罪；5.侵犯著作权罪；6.销售侵权复制品罪；7.侵犯商业秘密罪。此外，在审判实践中，根据我国刑法有关司法解释的规定，对有些与侵犯知识产权有关的犯罪行为是以生产、销售假冒伪劣产品罪、非法经营罪等其他罪名2提起公诉的，此类案件是否应当纳入“三审合一”的收案范围，存在着肯定与否定的不同观点与做法3。 实际上，单纯就相同或者类似的侵犯知识产权犯罪的事实而言，由于追诉罪名的不同，可能分属知识产权审判庭和刑事审判庭受理。从审判实践的情况来看，这类竞合案件的流向非“知”即“刑”，而“流入”知识产权审判庭后，往往成为了该部门审判案件中的“主力军”。以某直辖市法院2010年的审判情况为例，该市法院知识产权审判庭审结的一审知识产权刑事案件4共为100件，其中有91件为侵犯商标权刑事案件，而销售假冒注册商标的商品案又占其中的绝大多数；与此同时，该市法院刑事审判庭当年审结的制售假冒伪劣商品犯罪案件共84件，其中以生产、销售伪劣产品罪定罪64件，以非法经营罪定罪20件，巧合的是全部涉及侵犯商标权犯罪。从一个更大的范围来看，同年全国法院一审以侵犯知识产权罪判决的案件1254件，其中侵犯商标权类案件1112件，涉及侵犯知识产权但以生产、销售伪劣商品犯罪和非法经营罪判处的案件分别为609件、2054件，以其他犯罪判处的25件。5 可见，当下知识产权审判庭审理的“侵犯知识产权罪”类案件不仅集中于侵犯商标犯罪，而且其中很大部分与其他类别的侵犯市场经济秩序犯罪互相交织6，其中尤以犯罪竞合情形居多。 (二)对涉知识产权刑事个案引发难题的探寻 由“三审合一”收案范围引发的问题，属于案件受理上跨审判部门的管辖争论，但这仅停留在形式层面，关注实践中存在的涉及知识产权但未直接侵犯知识产权的刑事案件，不难发现其中的争论更多地具有实质意义。 试以刑事审判庭受理的一起刑事案件为例：被告人翟某、张某系某信息科技有限公司技术中心的技术服务人员，利用对该信息科技有限公司销售给客户的联想电脑进行检测、安装软件的职务便利，将粘贴于两百台电脑机箱上的印有正版WINDOWS XP操作系统序列号的标签占为己有，并贴上其他弃用的或复印的序列号标签。嗣后，被告人将占有的序列号标签予以销赃，得赃款人民币2万余元。案发后，该信息科技有限公司为弥补客户损失，以每个标签人民币960元的价格重新购买了正版WINDOWS XP操作系统序列号两百个，共计人民币19.2万元。 该案两名被告人构成职务侵占罪并无问题，争议在于被告人职务侵占数额的认定，也即待销售电脑机箱上印有正版WINDOWS XP操作系统序列号标签的价值认定。在此，犯罪行为指向的标签只是一个载体，考量犯罪结果的是该标签上唯一序列号所蕴含的经济价值，而本案中仅随联想新电脑预装销售的正版WINDOWS XP操作系统序列号，是针对大型电脑生产厂商这样一种特定对象的授权许可，属于内部优惠定价，且序列号灭失后不可弥补，这就导致被告人所在单位只能通过正常市场途径，以高价重新购买正版WINDOWS XP操作系统序列号。 笔者给这起个案标注一个新的名称：涉知识产权刑事案件。顾名思义，形式上依旧属于普通财产、经济犯罪案件，但是其中涵盖了知识产权的因素，而且正是基于这一点，造成了刑事犯罪认定中的困难：因知识产权产品不同于普通财物的特殊性而引发的知识产权难题，给犯罪结果这一客观构成要件要素的判断带来困惑，从而使得对犯罪行为客观违法性的把握陷入沼泽。 值得注意的是，个案所反映的问题并不只具有偶然性。知识产权作为一种无形财产权，权利外化的表现之一是可以适用财产的经济衡量标准，因此，因财产性这个物化的联结点，侵犯知识产权犯罪与普通财产、经济犯罪产生一定的交集。由于交集的存在，便有了知识产权问题引发并产生刑事审理难点的现实可能。可见，涉知识产权刑事案件中反映的问题更多集中于构成要件的判断层面，与前面所述的竞合情形并不相同。 (三)问题归结：“三审合一”的“沼泽地” 笔者列举前起个案，并无意引向“三审合一”模式下知识产权刑事案件收案范围的争论。相反，确定进入“三审合一”收案范畴的刑事案件，易行且明了的做法是以罪名为划分标准。但是，简单地以起诉罪名来划分案件归属知识产权审判庭还是刑事审判庭受理，并不是笔者津津乐道的话题。正如前文对知识产权刑事案件“三审合一”实践情况的探寻，不经意地揭示出当前的现实困境：一方面审理刑事案件的类型偏窄且多集中于其他刑事罪名亦能概括的事实范畴，另一方面需要借助于该制度优势解决的问题还有很多。 就以当前的审判实践来看，不得不承认假冒名牌产品类犯罪案件充分占据了审判案头，而在这类案件中，当前争论的焦点又相当多集中于传统刑事争议问题的视域中。试想，当困惑于“以犯罪未遂处理反而可能比既遂在量刑上更重”时，似乎这让人忘了案件是由知识产权审判部门审理，笔者希望不要为这些现实而遮住本应更高远的视线。 二、民刑思维的磨合——基于对“合一”应有涵义的理解 前述问题表明的司法现实是一种客观存在，对当前困境的质问也始终未能深入问题的实质。笔者认为前述个案却提供了一道曙光，这类涉知识产权刑事案件以“三审合一”体制局外者的角色出现，提醒我们不能简单地从案件集中审理方面理解“三审合一”制度中的“合一”。 (一)“合一”的关注核心：知识产权的特质 前述个案作为一起涉知识产权的职务侵占案件，虽然争论的问题是被告人的犯罪数额如何认定，客观上也是由受害人的损失无法充分界定引起，但是问题的症结在于：传统财物概念的简单表述并不完全适应知识产权的特性，知识产权的价值不像一般实体物品容易确定。 至此，就犯罪结果这样一个重要的构成要件要素的判定，在“被告人——被害单位”的刑事犯罪框架中陷入困境时，问题的解决似乎陡然指向作为知识产权权利人的微软公司。事实也是，分歧源自微软公司有关知识产权保护的设计。正版WINDOWS XP操作系统序列号体现的是知识产权的许可使用，由于面向对象的不同、授权方式的不同，形成了不同的许可方式，正如既有面向大型电脑生产厂商的特定许可，也有面对市场普通消费者的开放式许可等等，这些直接决定了价值层面上的分类定价。因此，围绕价值的分歧本质上是由知识产权许可使用的特征造成。而诸多知识产权的专业性问题，进一步导致了在刑事犯罪数额认定上的分歧。 如此一来，从刑法设置职务侵占罪以保护被害单位财产权利的直接目的看，问题又回归到了在刑事个案语境中对知识产权产品价值的认定。与此相对，典型的知识产权侵权法律关系中，主体结构表现为“侵权人——权利人”的对应，这其中围绕的重点之一即是权利受到侵害的程度，可见惟有借助民事关系结构，才能破解刑事构成要件要素界定的难题。两种法律关系模式下虽然解决的是不同的问题，但是在解决思路上无异具有一定的共通性。 因此，由于知识产权因素的摄入，使得一个纯粹的刑事法律关系结构中有时不可避免涵摄知识产权法律关系的关键特征，从而导致案件的处理难度并不亚于典型的知识产权侵权或者犯罪案件。更进一步地说，涉知识产权刑事案件的审判价值在于，充分表明了民事对于刑事的影响与渗透是广泛的。而这种影响力提醒我们在民刑审判合一的运作中，应关注的核心其实就是知识产权的特质。 (二)“合一”的差异前提：民刑思维的对峙 侵犯知识产权犯罪源于民事侵权，在“三审合一”模式中这两类案件皆归于知识产权审判庭审理，对于其中界限的把握，虽然刑法规定“数额”、“损失”、“情节”等易于掌握的判断标准，但是实践中刑事入罪并非如此简单。 还是以前面所提及的某直辖市法院2010年一审知识产权民、刑事案件受理情况为例，该市法院受理民事侵权与刑事犯罪案件总量分别为1523件、136件，具体分布如下图：
|
权利领域
案件数量 (单位：件) |
著作权 |
商标权 |
专利权 |
商业 秘密权 |
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民事侵权 |
948 |
240 |
303 |
32 |
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刑事犯罪 |
9 |
125 |
0 |
2 |
相对于民事侵权案件，实践中刑事案件偏少，固然有刑事追诉的数额标准偏高、查证难度过大7，以及程序方面集中管辖落实不到位、案件移送管辖渠道不畅通等多重原因，但是从根本上而言，这与知识产权的私权利本质密切关联。 一方面，从社会普遍认知的角度看，对知识产权的保护以权利免受侵害及补偿损失为主，权利人也多侧重于民事途径寻求救济，例如著作权的权利主体以个体居多，权利受侵害后诉诸刑事途径的相对较少。另一方面，从运用刑事手段的目的看，是为弥补民事救济的不足，这其中固然也有权利救济的考虑，但是刑事手段的谦抑性决定，其在整个保护体系中具有最后性及补充性8，少量的刑事案件并非着眼于权利救济的实现。 刑事诉讼作为“公权”越来越多介入原本更多属于“私权”保护范畴的知识产权权利领域，是因为从刑法层面对知识经济的保护，更多地提升至市场经济秩序、国家经济安全9层面，这其中涉及的公法益更多。与此同时，进入刑事诉讼视野的案件，动用国家侦查、公诉和审判资源，除了严厉的刑事惩罚目的，更意在向全社会宣告行为的严重危害，以警戒类似行为的再次发生。 因此，在完整的知识产权保护法律体系内，“三审合一”制度力图对民事、刑事、行政各个层面进行整合统一，但是必须面对的现实是，各种保护手段的出发点与侧重点各有不同。分别以“权利救济”和“惩罚、预防犯罪”为主旨的民事、刑事审判活动，虽然思维模式和路径存在很大差异，但是恰恰基于在知识产权保护体系内的分工不同，这种差异特点反而构成了调和的基础。 (三)“合一”的深层内涵：民刑思维的交融 对涉知识产权刑事案件的考察，提示我们民刑“合一”的着力点在于知识产权的特质，由这个核心联结点深入，同样可以发掘“合一”的深层意义。 刑法单独设节规定侵犯知识产权罪，是着眼于犯罪对象的特殊性，也即知识产权权利需要单独列明并特别保护，当知识产权权利人的利益受到严重侵害而民事保护不足以应对时，刑法则当仁不让地介入，显然这是立法所预先设置好的。与此相对，在涉知识产权刑事案件中，犯罪构成要件整体所表征的违法性依旧集中于普通财产、经济犯罪的领域，因知识产权的特质而带来的新问题，在司法实践中更多地带有随机性。 后者提醒我们，法律面对的社会现实是发展的，司法中各种待解决的新问题，很多时候并非单纯一部部门法能解决。正像“三审合一”审判机制中对知识产权刑事案件的判断，同样遵循由抽象法益到类型化构成要件的刑法基本判定思路，在对要件作层层“剥离”后，显现出一些带有知识产权等民事属性的具体要素，对此仅凭单纯的刑事思维不足以应对。这种情况提示我们，民刑思维交相呼应颇为重要： 其一，运用刑事判断时，需要关注如何恰当引入知识产权判定思路，正如在针对知识产权的侵权或者犯罪的审判实践中，对侵犯后果的认定都经常构成难点，归根结底这是由知识产权产品的价值形成、评定等方面的特质决定，因此需要从知识产权审理的思维角度进行应对。 其二，对案件审理中的问题不能机械式地提出与回答，在追究刑事责任的框架内，对涉及民事考量的构成要件要素的判定，必须以刑事法益保护思维作为指引。正如刑法对知识产权民事侵权的介入，体现的是对权利人利益的尊重、对被告人的惩罚与对社会普通民众的警戒等，很多因素属于刑事思维层面，应当与侧重救济的民事思维统筹考虑。 因而，“三审合一”审判机制作为司法实践的新尝试，制度运行不能仅仅满足于遵从固定的立法状况，更应当灵活运用不同部门法的专长应对司法问题，这其中民刑思维的融合尤为紧迫。 三、挖掘机制的合力——基于对“合一”实践进步的探索 对于当前知识产权刑事案件审理中的困境，解决之道最终仍在于“三审合一”制度的设计出发点，简言之，是知识产权专业审判优势的发挥。 (一)优势发挥空间的拓展 知识产权的专业化特征是“三审合一”制度建立的主要着眼点，但也由此引发如下悖论：一方面，恰好可以解释实践中七类侵犯知识产权罪案件的分布不均衡现实，也即，之所以假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等案件收案较少，正是由于同侵犯商标犯罪相比其专业性更强，但是另一方面，当“三审合一”审理的对象群体以侵犯商标权犯罪为主体，并纠结于商标真伪对比这样一个专业性较弱的民事判断时，怎么能够说这充分发挥出知识产权审判的专业优势？ 面对这样一种理想与现实的差距，应当承认，在普通的刑事犯罪案件中复杂案件毕竟是属于相对少数的，侵犯知识产权犯罪案件当然也是如此，这符合客观实际，因此寄希望于改变当前审判实践中受理案件罪名类型的格局是徒劳的。 因此，笔者认为最关键的是定位刑事案件中知识产权难题的最优解决路径，正如前文所述，刑事构成要件判断中的层层剥离、民事与刑事的诉讼目标及思维的差异性，这决定了知识产权审判优势在刑事案件审理中的作为空间相当广泛。 值得注意的是，知识产权审判集中化的模式已成为国际的通行做法，根本原因在于这种模式所倡导的知识产权司法审判大格局符合司法活动的规律，从这个角度而言，当前我国司法实践中有些做法很好地遵循了这一点。正如广东省高级人民法院拟定的《关于在我省部分基层人民法院开展知识产权刑事、民事、行政“三审合一”审判方式改革试点的实施方案(试行)》10，其中明确规定纳入“三审合一”范畴的知识产权刑事案件除前述七种犯罪外，还包括与侵犯知识产权有关的非法经营罪及其他侵犯知识产权的犯罪。 (二)优势发挥方向的明确 “三审合一”制度的实质强调不同的部门法思维应互相融通，反观当前知识产权刑事案件，立案侦查、审查起诉的职能分别由公安、检察机关承担，惯常的模式是“公安机关接举报并抓获犯罪嫌疑人——对知识产权的价值作鉴定——依据损失金额进行起诉”。当进入法院审理阶段，则移至知识产权审判庭，由于习惯于知识产权侵权案件的民事审理，其民事审判思维的惯性无时不在：“确定权利存在——侵权行为成立——侵权人抗辩理由审查——确立赔偿数额”。 在知识产权刑事案件“三审合一”的实际运行中，审判的基础仍然是犯罪构成要件的成立与否，但是考虑到民事法官的经验优势在于知识产权构成、归属的判断、侵权行为及其特征的定性，审判的重点应有针对性地集中于对具有知识产权属性的要素的审查，这正是民刑两种思维发挥合力之处，也才能更好确保刑事案件的审判质量。 首先，保持定罪的准确性。侵犯知识产权刑事案件源于民事侵权人的行为及其造成的后果，而民事审判通过大量案件所积累的经验，可以更为准确地把握行为对象、后果等要素并区分不同的行为特点，从而准确地确定不同的罪名。例如，作为“三审合一”制度实践先行者的上海浦东新区法院，在十多年的集中审理实践中就曾多次纠正了公诉机关起诉的罪名11。 其次，保持量刑的适当性。民事思维的优势在于最大限度地实现权利救济，这与刑事案件中被害人的主要诉求相吻合，也与知识产权的保护更为契合，从而能够更加充分考虑到刑事手段的补充功能，有利于平衡刑事追诉关注于行为的社会危害性这一不明确概念时可能带有的随意性12，从而充分确保了量刑的慎重性。 (三)优势自我提升的路径 依照常理，知识产权审判庭法官审理刑事案件，适用刑事诉讼程序，遵循刑事证明责任与证明标准，应强化法官包括刑事审判思维、技巧在内的综合素养，但这种强化必须有针对性地结合当前的一些认识和做法。 其一，在当前“三审合一”试行初期，比较多采用知识产权审判庭从刑事审判庭借用人员参与合议庭审判的方式。 在制度运行初期这较具可行性，但其中必须克服的是，刑事法官更关注刑事构成要件问题，民事法官更关注民事专业问题。就知识产权案件审理这台“机器”而言，不能简单地拆分出一个个标注着民事、刑事标签的“螺丝”，也不能简单地填充民事或刑事法官来处理相关问题，因此不能满足于“1＋1＝2”。事实上，知识产权审判组织的固定化13以及针对知识产权刑事案件特点的审理思维模式的养成是“1＋1〉2”的充分保障。 其二，在当前以销售假冒注册商标的商品罪为代表的知识产权刑事案件审理中，合议庭常常纠结于犯罪完成形态对于数额认定的影响等传统刑事问题。 “三审合一”形式上是转移案件的审判部门，但将刑事领域内一个争论不休的问题再送交知识产权审判部门定夺，由于这并非民事法官的本来职责，更非其专长，因此期待民事法官面对刑事案件时完全转换为刑事法官角色，并不符合制度设立的初旨。相应地，民事法官应更多关注并研究的方向在于，借助知识产权审理经验可以在刑事问题的处理上产生倍增效应的问题。 其三，当前司法实践中知识产权审判庭审理刑事案件相对偏少，法官在精确掌握刑事诉讼司法理念、原则等方面存在一定的困难。 这也是实践中很多法院的疑问14，对此完全寄希望于相应案件数量的增加并不切实际。这需要法院内部知识产权审判庭与刑事审判庭之间加强定期的沟通，这种沟通机制是知识产权审判法官顺利养成不同诉讼领域司法理念、得到业务培训、顺畅获得司法信息的保证15。在此笔者也大胆提出，吸收知识产权民事法官参与涉及知识产权刑事案件的审理，不仅对于刑事案件审理大有裨益，而且也更有利于增加其民刑事思维融合的实践经验。 四、结语 对知识产权“三审合一”制度现实语境的解读，不仅意在揭示司法活动的现状，更意在从系统的视角观察民事、刑事等不同部门法思维方式之间的碰撞以及融合，并着眼于探寻制度实践进步的深层次动力。回头看，翻开《人民法院第三个五年改革纲要(2009－2013)》和《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略纲要若干问题的意见》，对照其中明确提出的“要建立健全符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制”，实践提醒我们这将是一项长期的事业。
