调查还显示，在被问及对法官滥用自由裁量权情况的评价时，51.1%的律师认为尚在可控范围内， 16.3%的律师认为属个别现象或基本不存在；法学院教授对这一问题的看法与律师群体基本一致。总的来看，接近70%的受访律师和法学院教授认为，法官滥用自由裁量权的情况尚在可控范围内或属于个别现象，认为自由裁量权滥用情况比较严重的或非常严重的比例在30%左右。如果同时考虑法官群体对此问题的自我评价，则有72.6%的受访群体认为法官滥用自由裁量权的情况尚在可控范围内或属于个别现象。(见表3)

表3 不同受访者对法官滥用自由裁量权情况的评价(%)

据此，我们可以认为，当前我国法官自由裁量权行使的总体状况并不如外界所想象的那样糟糕。事实上，在严格的审判管理制度与内部问责机制之下，法官裁量的实际“自由度”并不高，法官自由裁量权的行使整体处于可接受状态，或者说处于较好状态。

(三)初步小结

通过对自由裁量权行使状况的实证考察以及对比国内外民众对“同案异判”的不同反应，我们认为：其一，以“同案异判”来标示司法不公，并由此将不公的根源指向法官权力的滥用，只是对司法公信力不足的一种简单宣泄，一定程度上偏离了真问题。其二，法官自由裁量权的行使整体上没有大的问题，权力本身的问题只是导致司法不公的部分原因，且并非主要原因。其三，个案裁判偏离公正的主要原因在于，诉讼发现的法律真实偏离了客观真实，而这种偏离同样是法官所不愿意看到的。

二、裁判偏离公正的第二重追问：主义之祸？

我们不禁要问，是什么遮蔽了法官发现案件真相的眼睛。不少学者将问题的根源指向了10年前进行的那场改革。2002年，在各界的共同呼唤下，最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，探索民事诉讼模式从“职权主义”向“当事人主义”转变，强调法官应保持中立、消极地位，强调法律真实，限制法官调查取证的范围，进一步明确“谁主张、谁举证”的规则以及当事人“处分原则”和“辩论原则”。

(一)一种可能的原因揭示：当事人主义改革的步子太大了

正如学者所言：“九十年代中后期提出的整体性司法体制改革, 始终贯彻一条主线, 即强化当事人的诉讼主体地位与责任,削弱法院对民事诉讼的介入和干预。但是，现行的改革思路片面强调限缩法院审判权力而忽视了当事人诉讼能力仍然相对微弱的事实。”⁸特别是在“法律真实”的证明要求下,对形式正义的追求更不能得到在“实事求是”、“客观真实”传统熏陶下的人民大众的接受与认可。⁹随着程序重要性的提升，在民事司法活动中又出现另一种倾向——“重程序、轻实体”的倾向。¹⁰作为西方宪政核心机制的“正当程序”或“程序保障”,对于具有片面追求实体正义的深厚传统的中国来说, 是难以接受的。¹¹

回顾《证据规定》走过的这九个年头，从满载盛誉到充满争议，从严格适用到难以适用，我们完全相信学者们的诘责并非空穴来风。毋庸讳言，转型中的中国，整个社会的权利意识和法制意识虽有所增强,但多数民众对复杂的法院诉讼程序和基本的法律语言缺乏足够认识，不能完全适应法律诉讼的竞技性要求。社会财富的贫富悬殊导致不同社会群体获取司法资源的能力相差巨大，对抗式的诉讼模式很容易演变为强势一方对弱势一方赤裸裸的“压制”和“镇压”，贫穷和弱小在法庭上往往意味着“有理说不清”，弱势群众对法官消极中立的法庭表现不理解、不认可，更无法接受“法律真实”之下的裁判结果。

部分裁判不公的主要原因似乎不难总结：民事诉讼改革的步子迈得太大了，“当事人主义”诉讼模式超越了普通民众的诉讼能力；法官秉持中立、消极的司法理念，满足于法律真实和程序公正，漠视客观真实和实体公正。

(二)一种可能的公正之路：少点当事主义，多点职权主义？

对症下药，减少不公裁判的道路似乎不言自明。学者们提出的改革建议不外乎，要走出移植西方法律制度的困境，回归人民司法的传统。¹²要通过司法权力的适度“伸张”来填补当事人诉讼能力的空白，避免公权力收缩与私权利不足引发的“结构性”坍陷。¹³要吸收两种诉讼模式各自的优势，实现实体与程序并重的诉讼结构。¹⁴司法改革的决策者们也提出了明确的要求，要求广大法官牢固树立为人民司法的理念，大力弘扬马锡五审判方式，坚持走司法的群众路线，坚持能动司法。

司法实践的先进典型也以实际行动诠释了司法公正的有效途径。人民的好法官黄学军认为,既要拥护“谁主张、谁举证”六字规则,又要对当事人诉讼能力较弱的案件采取“你主张、我举证”的做法，由法官来调查取证,力求最大限度地还原真相。当事人胜败皆服的好法官宋鱼水为确保案件审理万无一失,她针对一起案件先后组织了9次询问、4次勘验、4次庭审,并多次对双方进行证据指导,主持双方针对争议的技术问题提交了3轮书面意见和答辩。最终在查清事实的基础上,宋鱼水因势利导,促使这对冤家握手言和。¹⁵

其实，何谓公正？中国人对公正的理解是一贯的，那就是实质公正！何以公正？那就必须具备两个起码的前提:一是公正的意愿，即司法官员必须具备“仁恕”和“哀矜”的道德情感；二是司法官员必须具备“明察秋毫”的本领,以使案件真相大白、水落石出。传统中国衙门的司法公堂悬挂“明镜高悬”的匾额,不仅是为了彰显司法实践的核心价值——实现“实质正义”，更是为了表达如何才能实现“实质正义”的意图。¹⁶

(三)问题就这样解决了吗？

问题到这里似乎已经解决。但是，发生在我们周围的那些有关司法的种种“负面故事”，使我们有理由相信“个别群众对司法的不信任有蔓延趋势”，部分群众对司法的感觉并不好。虽然，“感觉”本身是主体和客体之间双向交互的过程，主体感觉不好，不见得就是客体本身有问题。但是，如果我们法官群体不是“自我感觉良好”的话，那么就有必要对“改革之反思”进行再次反思，通过“否定之否定”，将有关司法公正的改革引向深入，也使司法裁判更加公正。

三、裁判偏离公正的第三重追问：供需失衡

尽管我们向来不怀疑绝大多数的法官都拥有中国法治的理想和信念，拥有为生民立命的道德情怀，但却对他们是否具有明察秋毫的本领，应当持有更加谨慎的态度。一审法官的裁判结果因为新的事实被二审改判，从表面看，是一审法官当事人主义立场太过坚定，自甘(或至少是自愿)满足于当事人提供之证据证明的法律事实。事实并非如此。

(一)当事人主义：一个远未落地的制度设想

事实上，对法院司法运行状况略有了解的人都明白，民事司法实践中法官的当事人主义诉讼理念远没有理论所描述的那么坚定或固执。以民事诉讼的举证期限为例，江苏法院2010年的一项调查表明，在江苏省60家基层法院中，仅有1家法院表示会以证据失权为由对逾期证据不予采信。¹⁷甚至早在2006年，就有不少人认为，《证据规定》尚不能为我国老百姓所接受,在实践中几无存在价值，有的审判庭几乎已经完全不适用举证时限等制度。”¹⁸事实上，即使我们不考虑“案件改判”对一名法官面子或银子所产生的影响，只要考虑一下在我们的审判质量考核体系中，“案件改判”四个字对一名法官的成长意味着什么，大量“案件改判”对一位庭长或院长又意味着什么，我们就有理由相信，绝大多数的法官可能从来就不认为有高于客观真实的法律真实，更没有人愿意冒着被改判的风险满足于所谓的法律真实或形式正义。可以说在追求案件“真相大白”的这一点上，法官与当事人、普通民众没有根本分歧。

真正的原因在于，“要及时高效地做到案结事了，必然要有充足的时间，投注大量的心力和耐力，如果没有人力、物力和时间的保障，必然会造成质量和效率难以兼顾。各地法院都面临着案多人少的突出矛盾，案件数量逐年上升，法官手中总有办不完的案子，办案风险加大。”¹⁹概言之，“明察秋毫”不仅需要意愿，更需要时间和资源。

(二)主义之争背后：资源之困

主义之争表面之下的真实图景只能是：“案多人少”产生的司法资源紧张，使得民事法官特别是基层民事法官不得不在一个较低水平的法律真实面前止步，而二审相对较多的司法资源使得他们有更多的时间去发现一个较高水平的法律真实。形象一点，一审法官以6：4的证据优势认定的案件事实，在二审法官以8：2的证据优势认定的案件事实面前，自然显得有些“事实不清”或“证据不足”。

零点公司调查显示，一审法官在裁判过程中，最没把握，或最担忧的就是证明标准的判断。在问及“事实认定中行使自由裁量权最难把握的方面”时，56.4%的法官选择了证明标准的判断，有51.7%的法官选择了“事实推定”。由此不难推测，在双方当事人举证不充分的情况下，如果一方证据相对另一方证据能够形成证据优势，法官在办案压力之下，不得不依据这种相对微弱的证据优势来认定案件事实，这无形中增大了法律真实与客观真实产生偏差的概率。

事实上，有识之士已经注意到司法资源供给不足是制约司法公正的重要因素，并表达了对中国式“案多人少”的忧虑。²⁰“毕竟，司法资源问题之所以重要，可能不在于在既定的司法资源下，人民法院无法审理更多的案件；而在于投入个案的司法成本可能随着案件增长而降低，从而影响个案的司法产出质量。一般情况下，司法成本的投入与司法公正之间正相关。”²¹

四：寻求更可持续的司法公正——当事人主义的坚守

(一)一种改革的资源观

深入分析近年来一些成功的司法改革举措，我们会发现，这些举措大体可以分为三类，都试图在某种程度上缓解司法资源不足和司法公正的紧张关系。

第一类是挖掘内部潜力，提高司法资源的使用效率(效益)。比如，推行专业化、集约化审判；扩大简易程序适用范围、繁简分流、建立健全速裁机制、探索小额诉讼程序等等。

第二类是借助外部资源，努力保持个案的司法资源供给量。比如，大力提倡非诉纠纷解决方式；积极推动人民调解；配合行政权力化解矛盾；探索委托人民团体、行业组织调解纠纷。

第三类是改变纠纷解决策略，有效回避资源与公正的紧张关系。比如，提倡“调解优先、调判结合”。虽然调解很多时候不见得比裁判更有效率，甚至多数情况下需要投入更多的司法资源，但调解的最大制度优势在于，当事人意思自治的正当性优于规则的正当性，能够在司法资源大致不变的情况下减少司法不公的产生。

(二)现有改革的局限性

第一，司法效率的提高是有上限的，毕竟司法活动需要活生生的人具体去实施，而无法实现“机械化”或“工业化”。考虑到目前 “很多法官处于疲于奔命的状态，身心疲惫，不堪重负，一些法官长期劳累，体力严重透支。”²²我们可以合理地推测，司法效率已经处于高位，进一步提升的空间有限。

第二，伴随着人口的流动和弱组织化、单位等传统社会组织影响力的削弱以及民间社会规范凝聚力的丧失,纠纷往往难以在社会内部得到抑制、处理和消解，尤其是在“司法是社会正义的最后一道防线”等流行话语的影响下²³,当事人对委托调解等做法的积极性也并不高，²⁴因此，我们也不能对借用外部资源缓解司法资源紧张的做法抱有过高的期望。

第三，诉讼调解中司法资源的较高消耗与其所减少的司法不公之间的关系尚待研究，而调解本身就意味着司法资源的更多投入，因此调解制度的优势也并非缓解资源与公正紧张关系的根本出路。特别是对我们这样一个法治转型国家而言，调解对“规则之治”的负面影响也是必须引起重视的。

(三)警惕职权主义的回潮

基于以上分析，我们不能不对“多点职权主义”的改革建议表示深深的忧虑，因为这种更加强调法官事实调查责任的诉讼理念意味着法院必须投入更多的人力、物力和时间来还原案件真相，这固然有助于实现某一个案的实质公正。但是如果没有国家更多的司法资源持续性投入，随着案件的持续性增长，长远来看法院在部分案件中过多的资源投入，有可能进一步加剧资源与公正的整体紧张关系，导致产生更多司法公正的隐患。

正如“当事人主义”的有效运行是有条件的一样，“职权主义”的有效运行同样是有前提条件的，即使法官群体都怀有强烈的公正愿望，但如果没有相当的司法资源作为保障，“职权主义”的制度设计并不见得就能获得更多的公正。

而问题症结又恰恰在于，考虑到目前人民法院的财政保障情况，不断增加司法投入的确十分迫切，但这一思路短期内不可能成为解决司法资源不足的主要途径。法院地方同级财政的投入力度不仅与当地的财政状况密切相关，更主要取决于多方利益的博弈。²⁵

(四)当事人主义的坚持——补贴私权利而非伸张公权力

从长远看来，随着越来越多的案件纠纷涌入法院，“职权主义”诉讼模式几乎就是一个消耗司法资源的无底洞。而法院却不可能被无限制地追加资源，这不仅是保持法院司法权力与其他权力相对平衡的政治需要，更是法治国家对公权力保有克制的必然要求。

因此，民事诉讼制度的改革不应仅仅关注司法权力的收缩或伸张，更应该关注公民权利的不足与补强。正如学者所言，我国法律资源的配置与分享存在着失衡现象，其不仅放大了社会分化的负面效应,对法治的核心价值也有一定的损伤。为此,我国推行法治的重心应从创造法律资源转向公平、合理地配置法律资源,并通过调整相关的权力关系,为部分弱势社会成员运用法律资源提供更多的便利。²⁶如果司法更加公正必然要求国家投入更多法律资源的话，我们的观点更倾向于以资源补贴私权利，而非公权力。

换言之，实现公正并不意味着一定要把已经迈出去的改革步子收回来，如果能够通过对私权利的资源补贴，使那些贫穷、弱小的诉讼当事人能够获得律师等法律职业群体的优质服务，那么，当事人主义诉讼模式下，司法公正同样能够获得保证。不仅如此，后一种情形更容易达成改革的共识；资源的投入更少、更有效；更有助于公民社会的发育和成长；也更符合司法公正所要求的中立形象，而这四种因素恰恰我们是向法治中国成功转型的必要条件：

第一，让人民群众共享改革发展成果既是我们党庄严的执政承诺，也是党对国家各权力部门的政治要求，在这样的政治共识下，加大对弱势群体法律资源上的补贴，让广大群众共享司法公正的改革成果，相比向法院投入更多的司法资源来保障司法公正，是各个权力部门和全社会的都能接受司法改革方向，改革阻力更小。

第二，法官并不比当事人更容易接近纠纷真相，针对弱势群体的个别资源补贴相比对法院的普遍投入更具有针对性和有效性，相应的权力监督成本更小，也能减少因个别法官权力滥用而造成的资源浪费。

第三，用司法权力来填补私权利的不足即使能够实现个案公正，但长远来看既不利于公民社会的自我成长，也不利于律师等法律服务阶层的发展和壮大；对私权利的直接补贴，更有助于司法公正的社会土壤的形成。

第四，法律实用主义氛围浓厚的司法传统，使得当事人更倾向于以是否获得利益来评价裁判的公正性，法官倾向于弱势一方的正当性未必会得到强势一方的认同，反而会引发其对法官中立性的合理怀疑。两难困境中，司法保持必要的克制也许更为理性，不仅能够避免其他权力或利益集团的诘责，而且更有助于强化公众对法律确定性及审判独立的信念。

代结语

“中国的一些改革，从东部看太保守，从西部看太激进。”²⁷因此，我们并不打算在文章的结尾给出一个所谓的“结论”，但文章揭示的司法资源与司法公正的紧张关系却很有可能是产生司法不公现象的主要原因。我们所坚持的 “当事人主义”并非唯一有效的民事改革方向，但却可能是一种更节约、更可行和更长远的方向。而这一立场丝毫没有影响到“为民情怀”的最高地位，毕竟，在“案多人少”的当下，我们更需要的是法官的付出，而不是某种“主义”。

对法院而言，当务之急是要坚持司法权力的自我约束，合理配置内部司法资源、提高司法效率，保障司法产出的基本品质。长远来看，要积极为“司法改革顶层设计”建言献策，努力促成法律资源配置向社会弱势群体倾斜，培育司法公正的社会土壤。正如夏锦文教授的断言：“没有中央的统一领导和部署，没有立法机关、行政机关的配套改革和大力支持，仅靠司法机关或人民法院独撑大局，司法改革将难以取得预期的效果，已经获得的成果还有可能得而复失。”²⁸