【要旨】
购买考研试卷及答案后进行销售的行为，同时触犯非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪，两罪之间属牵连关系，应依据择一重罪的原则，以非法获取国家秘密罪定罪论处。
【案情】
被告人严亮伙同刘心雨（另案处理）于2013年1月7日13时许，在江苏省南京市鼓楼区科苑宾馆一房间内，通过网络从QQ昵称为“七格格吉祥”的陈洁茹处，购买2013年全国硕士研究生统一入学考试“英语一”试题，并将获取的该试题及答案发布在“考研论坛”上销售。经鉴定，被告人严亮所发的试题及答案中与2013年全国硕士研究生统一入学考试“英语一”试题中内容相同的部分在开考前属绝密级国家秘密。
【审理】
江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为，被告人严亮以收买的方式非法获取国家秘密，其行为已构成非法获取国家秘密罪。判决被告人严亮犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年。
一审宣判后，被告人严亮没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
【评析】
1、行为人不具有法定或因工作产生的保守国家秘密的职责的，不构成故意泄露国家秘密罪。
非法获取国家秘密罪是1997年刑法修订时增加的一个罪名，规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中，此罪侵犯的客体包括国家的安全和发展及国家的保密制度；而故意泄露国家秘密罪则规定在第九章“渎职罪”中，是指国家机关工作人员或非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重或情节特别严重的行为，侵犯的客体是国家的保密制度。
根据刑法第三百九十八条规定，故意或过失泄露国家秘密罪的主体应是负有保守国家秘密义务的国家机关工作人员或相关人员。该罪主体之所以不限于国家机关工作人员，是因为部分专家或涉及的涉密人员可能并不具有上述人员身份，但其亦负有保守国家秘密的义务。对此，2002年12月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”由于该立法解释是针对刑法第九章所作出的解释，故刑法第三百九十八条适用此解释。
另外，从刑法的体系解释的角度出发，将故意或过失泄露国家秘密罪规定于刑法第九章渎职罪中，渎职的含义即是负有某种法定、特定职责的人员未能尽到职责，或在履行职责时犯有过失，行为主体务必具有本章相关规定中的法定或特定保密义务,否则，不能构成此罪的主体。
本案被告人严亮是一名参加国家硕士研究生入学考试的考生，其从他人处购买了考研试卷后又予转卖、获利，是以收买的方式获取了国家秘密，并非是负责设计、印刷、管理考研试卷的相关工作人员，不具有因从事上述工作产生的保守硕士研究生入学考试试卷秘密的职责义务，故严亮不能构成故意或过失泄露国家秘密罪的主体，对其行为只能以非法获取国家秘密罪处罚。
2、行为人非法获取国家秘密后故意泄露的行为，既构成非法获取国家秘密，又构成故意或过失泄露国家秘密罪的，应择一重罪论处；如果两罪均构成且量刑相当的，则应适用特别规定，以故意或过失泄露国家秘密罪定罪处罚。
对于具有故意或过失泄露国家秘密罪的主体身份，因其掌握或了解的国家秘密不够完整或全面，遂通过窃取、收买、刺探等方式非法获取更多国家秘密后出卖或泄露的，在理论上均应遵循择一重罪的处罚原则。通常情况下是以法定刑的最高刑或最低刑，或者以构罪标准的程度不同为要素，来判断犯罪行为的轻重。
根据刑法第二百八十二条和第三百九十八条规定，从犯罪构成标准来看，只要非法获取国家秘密的，就构成非法获取国家秘密罪；而故意或过失泄露国家秘密罪，情节严重的，才构成此罪，因此，从构罪标准要素看，前罪重于后罪。但从两罪的法定最低刑来看，非法获取国家秘密罪的法定最低刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；而故意或过失泄露国家秘密罪的，法定只是三年以下有期徒刑、拘役，没有管制和剥夺政治权利的处罚，因此，从两罪的法定最低刑看，前罪又轻于后罪。但从两罪的法定最高刑看，非法获取国家秘密罪只要是情节严重的，就处以三年以上七年以下有期徒刑；而故意泄露国家秘密罪，必须要情节特别严重的，才与前罪的情节严重处刑相当，因此，从法定最高刑角度看，前罪又重于后罪。两罪孰重孰轻，在法律规定中存在着一定的交叉。实践中，对行为人的行为同时符合这两个罪名的，应根据具体案情以及行为人的罪行，依照刑法理论中择一重罪的处罚原则来确定具体罪名。
需要注意的是，行为人的同一行为同时构成非法获取国家秘密罪与故意或过失泄露国家秘密罪两个罪名，且依照两罪的相关规定处刑大致相当的，因故意或过失泄露国家秘密罪的主体系特殊身份，故依照特别规定优于普通规定的原则，应以故意或过失泄露国家秘密罪予以定罪处罚。
