内容摘要：《合同法》第286条创设的建设工程价款优先受偿权是我国建设领域中一项较新的重要的法律制度。由于立法与理解等因素影响，人民法院在裁决工程价款优先受偿权纠纷时，在如何准确适用法律上产生不少疑问与争议，往往无法做到切实保护当事人的合法权益。为充分发挥优先受偿权制度在实践中应有的重要作用，需要进一步明确该项制度的法律性质和适用范围，进一步完善其行使条件和行使方式。
主题词：优先受偿权 法律性质 适用范围 完善
实践中，建设工程施工合同纠纷中的诸多情形是由于承包人的合法权益受到侵犯而引起的，承包人求助于司法保护而常常得不到切实有效的保障的现象在多年来司法实践中顽固地存在着，比较常见的一种情形就是拖欠工程款的问题，它不仅损害了承包人的合法权益，而且深深地影响了整个建筑行业的健康发展。为此，我国法律建立了承包人就建设工程价款的优先受偿权制度，以期能够较好地解决这个顽疾。然而，通过近几年的实施来看，好象并未达到人们所预期的效果。笔者认为，优先受偿权的法律性质和适用范围需要进一步明确，其行使条件和行使方式还有待进一步完善，只有这样，才能充分发挥优先受偿权制度的重要作用。
一、我国法律规定的优先受偿权制度
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定首次确立了建设工程施工承包人的优先受偿权制度。可以说，该制度的设立在我国建设领域具有标志性的意义，彰显了我国法律保护在建设领域中处于相对劣势地位的承包人的合法权益的公平、正义理念。但经过几年的实践，却发现该制度对解决工程款拖欠问题并未起到根本性的作用。究其原因，主要在于优先受偿权制度在法学理论上的依据不足和司法实践中可操作性的缺乏，导致各地法院在解决具体案件时常常感觉无所适从。2002年6月11日，最高人民法院就优先受偿权制度的理解与适用方面的几个问题，作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该解释虽有一定的指导实践的意义，但不可能从根本上弥补《合同法》第286条的不足，更不可能解决优先受偿权制度理论基础不足的问题。总的来说，该项制度在理论研究上还相当薄弱，在法律条文的规定及相关解释的适用上还过于粗泛，实践中还有若干疑问，其实际应用并未达到应有的效果。
二、优先受偿权的法律性质
对于承包人工程价款优先受偿权的法律性质，目前学界主要有三种观点：留置权说、法定抵押权说、法定优先权说。其中，法定优先权观点似最合理。首先，优先受偿权不应被视为留置权。理由是：第一，留置权属于担保物权，根据《物权法》规定，其标的物仅为动产，而承包人完成的工程为不动产，不能作为留置权的标的物；第二，留置权以留置人占有标的物为条件，而施工合同中发包人不支付价款的情况通常发生在工程己竣工验收并己交付给了发包人之后，此时，承包人己不再占有该建设工程，缺乏留置权成立的条件。其次，优先受偿权也不应被视为法定抵押权。理由是：第一，抵押权作为一种典型的担保物权，《物权法》仅规定了抵押权为约定担保物权的情形，而并未规定法定抵押权，若将此项权利确定为法定抵押权，则违背了物权法定原则；第二，优先受偿权只能对发包人所有的建设工程行使，一旦建设工程产权易手，承包人则丧失优先受偿权。而抵押权依其性质具有物上追及效力，不因抵押标的物的物权变动而丧失。从这点上来说，优先受偿权并不具备抵押权的基本属性；第三，根据《物权法》第187条之规定，不动产的抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而优先受偿权并不以建筑物抵押登记为生效要件，其适用条件与抵押权也是不同的。
将优先受偿权定性为法定优先权具有其合理性。首先，法律设置此项权利的本意是意图保护特定债权人即承包人的利益，而这正是法定优先权中应有之义。所谓法定优先权，是指法律所规定的特定债权人就债务人全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权的设立是出于立法政策上的考虑，为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定，通过法律的规定，作为债权的平等原则的一种例外，对特定债权所给予的特别保护。它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，一般还可以对抗第三人。而承包人的优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，这种优先权是法定的，以特定不动产（建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，而且无须登记公示。其次，将优先受偿权定性为法定优先权还可以避免将其定性为留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。具体来说：第一，优先权之标的物可以为不动产，其成立不以对标的物的占有为要件，显然要比定性为留置权更符合《合同法》关于建设工程价款优先权的规定；第二，优先权依法律的规定成立而无须经过登记，避免了将其定性为法定抵押权有可能破坏我国不动产抵押登记制度的不足；第三，承包人的优先受偿权优先于建筑物一般抵押权的原则，可以解决将其定性为法定抵押权而导致的不同抵押权优先性确定上的困境；另外，将优先受偿权定性为法定优先权没有任何法律上的障碍，优先权制度在许多国家有相当成熟的实践，如法国的优先权制度和日本的先取特权制度等。我国虽没有建立独立的优先权制度，但也有部分法律涉及优先权的规定，如在《海商法》和《民用航空器法》中分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。可见，在特别法上对优先权己采肯定态度。而《合同法》第286条的规定可以成为新的适例，为建立建设工程价款优先权制度提供必要的借鉴。
三、优先受偿权的适用范围
（一）优先受偿权所涉及标的物的范围
依《合同法》第286条及《批复》规定，优先受偿权所涉及标的物的范围仅限于建设工程，并且此建设工程必须符合特定条件：第一，建设工程属于发包人所有。优先受偿权所规定的是发包人与承包人之间的权利义务关系，若建设工程非为发包人所有，自然不适用该条规定。一般来讲，建设工程为第三人所有的情形主要有两种：一种是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包建设；另一种是工程原为发包人所有，后第三人依法受让取得。这两种情形下，承包人都不得向发包人主张优先受偿权；第二，须建设工程性质适宜折价、拍卖。《合同法》和《批复》都未明确规定究竟哪些建设工程适宜或不宜折价、拍卖，造成实践中有不同观点。鉴于目前拖欠工程价款问题严重，而且政府投资的项目也经常出现拖欠问题，所以确定不宜折价、拍卖的范围不应定得过宽，从社会公共利益角度考虑，应仅限于军事工程、保密工程、市政工程及用于公益事业的建设工程，而一般的公共设施、政府工程、国有企业的工程等都不应列入此范围。此外，对己竣工工程和未竣工工程是否均适宜折价、拍卖，实践中也有不同看法。关于此问题，《合同法》及《批复》都并未规定优先受偿权只能对己竣工工程享有，而且实务中在未竣工的工程中拖欠工程价款的情况也时有发生，如果将优先受偿权仅限于己竣工工程，则不利于保护承包人的合法权益。所以应认可承包人对未竣工工程也可行使优先受偿权；第三，如果建设工程为商品房，须没有进行预售。《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或大部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是基于生存权益高于经营权益的原则确定的，旨在保护买受人利益。若开发商为逃避债务或获取银行贷款需要，通过与本单位职工签定虚假商品房预售合同的办法，意图使承包人的优先受偿权落空，则法律不应被假象所蒙蔽，对承包人的优先受偿权应尽力保护。
须注意的是，优先受偿权的标的物只能及于建筑物本身，而不应包括该建筑物所占的土地。优先受偿权系《合同法》规定的法定权利，不应任意扩大其范围。在对建设工程进行折价、拍卖时，承包人只能对建设工程的变价优先受偿，而对土地使用权的变价无优先受偿的权利。
（二）优先受偿权所担保债权的范围
关于优先受偿权所担保的债权范围，《合同法》第286条只规定为“价款”，而具体范围并不明确。《批复》对此作了狭义解释，即并非建筑工程价款的全部，仅为承包人因承包工程而实际支出的费用，包括工作人员报酬、材料款、机械台班费、各种税费等。对承包人垫付的工程款（以工程垫资为名进行资金拆借的除外），根据最高人民法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资问题的解释，确已经物化为建设工程部分的，应予支持追偿，至于发包人违约给承包人造成的损失包括逾期付款的利息、停窝返工损失、材料设备闲置损失、预期可得收益及约定违约金等均不属于优先受偿的范围。《批复》的出发点可能在于对发包人的其他债权人的保护，但其是否完全符合《合同法》的立法本意，值得商榷。根据我国建筑行业交易习惯以及国家工商局和建设部的有关规定，施工合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬、材料款等直接费用外，还包括承包人应得的利润。对承包人合理利润损失予以赔偿，可以更好地约束发包人的行为，保护承包人的合法权益。对承包人确己垫付工程款的，其利息损失应算是承包人实际支出的费用，也应纳入优先权的范围。
四、优先受偿权的行使条件及其完善
（一）现行优先受偿权的行使条件的规定及其不足
根据《合同法》第286条和《批复》的规定，承包人行使优先受偿权应具备三个条件：第一，发包人未按合同约定的时间、进度支付工程价款；第二，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期仍未支付；第三，须在从工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算的六个月的除斥期间内行使。实践中，发包人不按约定向承包人支付工程价款的情况很多，但承包人优先受偿权的实现却是非常困难的。主要原因在于法律对催告期限和除斥期间的规定存在缺陷，在优先受偿权行使条件的设立上对承包人明显不公。首先，《合同法》及《批复》都未对承包人催告发包人支付价款的合理期限作明确规定，造成实践中适用标准不统一，而发包人往往以要求较长催告期的方法，来采取对策损害承包人的合法权益；其次，《批复》虽规定了承包人行使优先受偿权的期限为六个月，但自竣工之日或约定竣工之日起计算的规定常常使承包人的美好愿望化为泡影。根据实践经验，工程价款的确定一般也是以工程己竣工、双方己进行竣工结算为前提。而要完成竣工结算，根据目前广为实行的《建设工程施工合同示范文本》规定，一般需要三四个月时间，再加上一个月的付款履行期和至少一个月的催告期，己接近或超过六个月的除斥期间。而在发包人一方，往往采取多种手段拖延结算，以达到延付工程款的目的。同时，一旦超过六个月的除斥期间，承包人将无法再主张优先受偿权。即使在除斥期间内能够完成工程价款的确认，发包人也可以采取将己验收的工程出售给第三人的方法，从而使承包人的优先受偿权落空。
（二）优先受偿权行使条件的完善
鉴于法律在优先受偿权行使条件上规定之不足，可考虑从以下几方面予以完善：第一，应对承包人催告发包人支付价款的合理期限作明确规定；第二，应将优先受偿权除斥期间的起算时间改为工程价款的确定之日，并相应地将除斥期间适当缩短；第三，为防止发包人将建筑物出售于第三人而规避承包人优先受偿权的适用，应建立在工程竣工后一定期间内出售公示制度，在办理产权过户时发包人应提交工程价款己按约支付的证明，否则不予过户。另外，从权利义务平衡的角度来说，应对承包人行使优先权施加一定限制。施工合同履行期通常较长，价款的支付也以分期支付为主，在工程移交后发包人通常仍有部分价款未予支付，如承包人在此情况下可不受限制地行使优先受偿权，将会使发包人及其他债权人的权利处于极不稳定的状态。因此，应增加未支付价款占应支付价款一定比例时承包人方可行使此权这一限定条件。
五、优先受偿权的行使方式及其完善
按照《合同法》第286条的规定，承包人行使优先受偿权可采取两种方式：一是与发包人协议将该工程折价，二是直接申请法院依法拍卖。承包人与发包人协议将工程折价的，一般不存在司法程序上的问题，但因其具有对抗其他债权人的效力，为保护标的物上其他物权人和发包人的其他债权人的利益，应规定协议折价须在鉴定机关公正估价的基础上进行。关键是承包人直接申请法院依法拍卖的规定容易导致问题出现。该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序，避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。而具体运用中，由于建设工程通常价值较大，且双方债权债务的确定也较复杂，直接适用法院拍卖程序往往会导致发包人司法救济程序的缺失，对其存在较大的法律风险。因此，法院在执行拍卖程序中，应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权，如及时通知、进行公告、举行必要的听证会。此外，承包人若要实施优先受偿权，还须确定是否具备一个前提条件，即双方对未按约定支付的工程价款己经确认。如果尚未确认，法院不应仅依承包人的申请而径行将工程拍卖。因为一旦承包人提出拍卖申请，发包人往往不管有无充足的理由都会提出异议，并且异议的焦点常集中在工程价款数额的多少或价款支付上，这些都属于纠纷案件的重要事实，所以法院应先通过诉讼程序加以确认。但若法院发现发包人对工程价款原己确认，在承包人提出申请拍卖后其又反悔改变确认或无相反证据否定己有确认的，不应影响拍卖程序的继续实施。
参考文献：
[1] 梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载于《人民法院报》2000年12月1日。
[2] 王利明：《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年版。
[3] 杨永清：《建设工程价款优先受偿权司法解释的理解与适用》，载于《判解研究》人民法院出版社2002年第三辑。
[4] 汪冶平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，《人民司法》2002年第8期。
[5] 王建东：《建设工程合同法律制度研究》，中国法制出版社2004年版。
来源：山东律协•2008山东律师论坛
