内容摘要：一场场由网民发动起来的“人肉搜索”，在很短的时间内，就可以对一些事件的当事人进行全方位调查甚至“道德审判”，结果往往是遭遇“人肉搜索”的人几乎都无所遁形，令这些搜索对象身心遭受巨大压力，给当事人造成生活上或者精神上的骚扰。但如果超越了法律的界限，就容易越界演变成“网络暴力”。尤其是2008年3月28日，不堪忍受“人肉搜索”压力的王菲将三网站以侵犯名誉权、隐私权为由起诉至法院，使“人肉搜索”由网络现象正式上升为法律问题，该案被业界称为反“人肉搜索”第一案，也有人称之为“网络暴力第一案”。“人肉搜索”是言论自由还是侵犯隐私、二者如何平衡等，引起了人们对“人肉搜索”的广泛争论。“人肉搜索”在我国法律领域还是一个全新的事件，立法还没有对其进行规范。本文试图通过对“人肉搜索”的基本概念、所涉及的法律问题，以及网络服务商的义务与责任、网络实名制等方面进行探讨，以便抛砖引玉，并聆听各位同仁对该问题的真知灼见。
关键词：人肉搜索 法律问题 探讨
在互联网刚兴起之初，有一个很著名的口号：“在网上，没人知道你是一条狗！”但如今，随着“人肉搜索”的出现及飞速发展，恐怕没人敢这么说了。作为越来越流行的热门词汇，“人肉搜索”成了很多人关注的焦点。“如果你爱他，就把他放到‘人肉搜索’上去，你很快就会知道他的一切；如果你恨他，就把他放到‘人肉搜索’上去，因为那里是地狱……”
从2001年的微软陈自瑶事件，到2006年的“虐猫”事件、“铜须门”事件；再从2007年的钱军打人事件、姜岩自杀案件到2008年“很黄很暴力”事件、北京车展漂亮女清洁工走红网络事件、辽宁女辱骂四川灾民事件、重庆大三学生“Die豹”事件等等，无一不折射出“人肉搜索”的巨大力量。只要在网络上一声令下，成千上万的网民集体发起大规模的“人肉搜索”，在很短的时间内，就可以对这些事件的当事人进行全方位调查甚至“道德审判”。结果往往是遭遇“人肉搜索”的人几乎都无所遁形，从名字、年龄、工作单位、到电话、手机、家庭住址、甚至祖宗三代等全部曝光于网上，有时更伴随过激性攻击言辞与行为，令这些搜索对象的身心遭受巨大压力，给当事人造成生活上或者精神上的骚扰。但如果超越了法律的界限，就容易越界演变成“网络暴力”，变的“很强很暴力”。
尤其是最近，反“人肉搜索”第一案——由姜岩的“死亡博客”引发网友对其丈夫王菲及父母、第三者的“人肉搜索”，将王菲及其家人个人信息披露于网络。2008年3月28日，不堪忍受压力的王菲将张乐奕(北飞的候鸟)、大旗网(北京凌云互动信息)、天涯(海南天涯在线网络科技)三网站以侵犯名誉权、隐私权为由起诉至北京市朝阳区人民法院，使“人肉搜索”由网络现象正式上升为法律问题，这在我国互联网历史上尚属首次，因此被业界称为反“人肉搜索”第一案，也有人称之为“网络暴力第一案”。网络、电视、报纸、杂志等各路媒体都对该案进行了大量报道，这也由此引起了人们对“人肉搜索”的广泛争论。“人肉搜索”在我国法律领域还是一个全新的事件，立法还没有对其进行规范，在此有必要对“人肉搜索”及其所涉及的法律问题进行探讨。
一、人肉搜索概述
1、人肉搜索
“人肉搜索”作为一个全新的事件，其本身名称、概念目前还没有统一认识，如何对其进行规范还是一个全新的课题。其概念，目前较为认同的概括为：“顾名思义，人肉搜索就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为‘一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心’的人性化搜索体验。”
可见，所谓的“人肉搜索”只是一种信息搜寻方式，是自动搜索引擎的补充。“人肉搜索”的目的是为了解决我们这个社会在信息多元、无序、不对称的情况下达到一个知识信息和关系信息的积累和聚合的过程。虽然这种搜索方式的反馈速度肯定不如机器自动搜索快，但却可能给人带来很多机器自动搜索根本不可能搜到的结果，它是一种深层的、真实的、高效率的搜索方式。它拓宽了人们获取知识的途径，促进了人与人之间的交流，但争议比较大的是对人的搜索。
“人肉搜索”的概念最早出自于猫扑网，发生在2001年的“陈自瑶事件”则成了一个标志性事件。当时，一个网友发了一个很漂亮的女孩的照片说是他女朋友，遭到很多人质疑，网友查找后发现此女孩实际上是微软的一个形象代言人。从那以后，“人肉搜索”的概念开始渐渐被网友们所接受。“人肉搜索”真正被网民广泛关注的是2006年的“虐猫”事件。
2、搜索引擎、人肉搜索引擎
搜索引擎是利用机器自动化的收集网络信息并有序化的一种技术。如我们常用的百度和谷歌搜索引擎。搜索引擎是通过计算机程序自动完成的。搜索引擎高效快速，然而由于现在人工智能并不完善，搜索引擎还很难甄别刻意的、修饰过的信息。
人肉搜索引擎是指更多的利用人工参与来提纯搜索引擎提供的信息的一种机制，从而使通过搜索引擎得到的信息进一步萃取，进一步有序化。人肉搜索引擎不是通过计算机程序来自动实现的，而是靠人来提供信息后发布在社交网站、论坛等平台上逐步实现的。猫扑网的人肉搜索引擎就是其中一个比较成功的例子。然而，人肉搜索引擎近几年来仅仅是一个概念，还没有成为一种产品。
3、反“人肉搜索”第一案
2007年12月29日，王菲的妻子姜岩从24层的家中跳楼自杀。在自杀之前，姜岩在博客中记录了她生命倒计时2个月的心路历程，并在自杀那天开放了博客空间，她表示自己之所以选择自杀，是因为丈夫王菲有了第三者。随后，姜岩生前的博客被网友发现，针对王菲和第三者的“人肉搜索”就此展开。
2008年1月10日，大旗网刊载了《从24楼跳下自杀的MM最后的日记》专题报道；天涯论坛也于当日发表《大家好，我是姜岩的姐姐》一文；姜岩的同学张乐奕于1月11日注册了“北飞的候鸟”网站。这三个网站上的部分文章均披露了王菲、“第三者”的真实姓名，以及王菲的工作单位、居住小区等内容，并把王菲及家人的姓名、照片、住址等信息公开披露。攻击、辱骂的帖子铺天盖地而来，甚至有的网友到王菲父母家门口写下“逼死贤妻”“贱人”等字句。根据王菲在后来的起诉书里的说法，他的生活从此受到多方面的影响：不断收到恐吓邮件、失去工作、父母住宅门口经常被涂满各种标语……
3月28日，不堪其扰的王菲以名誉权受损为由，将北飞的候鸟网站管理员张乐奕、大旗网和天涯社区告上法庭，北京市朝阳区人民法院受理了此案。此案曾在2008年4月17日、5月4日、7月7日进行了三次开庭审理。6月26日法院组织了互联网和法学界专家进行了专题研讨，7月9日法院又召集54名法官专门研究怎么断案，目前法院尚未最终作出判决。王菲一案被法律业界称为反“人肉搜索”第一案，也有人称之为“中国网络暴力第一案”。
二、人肉搜索所涉及的侵权问题
一场场由网民发动起来的“人肉搜索”，让人惊叹集体智慧的无穷和团结力量的巨大。在它面前真善美得以发扬，假恶丑得以鞭笞。然而未经他人同意，披露大量的个人隐私，甚至一些网民发表过激的言论、群体围攻甚至“道德审判”，这已经突破公共利益和公共道德的领域，造成权利滥用，导致当事人在现实生活中遭到各种侵扰或伤害，构成侵权。一般来说，如果信息征集者或回答者乃至网友为了评论，在未经他人同意的情形下，将他人的照片或裸照等放在网上，或将他人的个人信息公布于网上，或以侮辱、诽谤或捏造事实的方式进行评论，都可能涉及到人格侵权问题。在这些涉嫌人格侵权的问题中，主要体现在对肖像权、隐私权、名誉权的侵害。
当然，不管属于上述哪种情形，通过社区或论坛征集信息，属于网民的信息自由和言论表达自由，尽管其中可能涉及到人格权侵权，但是在任何一个民主法治社会，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利。因此，在讨论“人肉搜索”引起的法律问题时，不能抛开作为社会公众的言论自由和舆论监督而孤立地强调被搜索主体的私权保护问题，否则将有失偏颇。其实，言论自由也并不意味着没有限制，自由就是做法律不禁止的事，而非任意妄为。
（一）肖像权侵权
肖像权是一种专属于自然人的人格权，自然人对自己通过造型艺术或者其它形式，在客观物质载体上的再现自己的形象（肖像）所拥有的不可侵犯的专有权。肖像权人对自己的肖像享有肖像制作专有权、肖像使用专有权、肖像利益维护权。公民有权同意或者不同意在客观物质媒介上或空间里再现自己的形象的权利，公民有权自己使用或允许他人使用自己的肖像的权利，也有权禁止他人使用、不当使用以及玷污自己的肖像的权利。
我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰窗橱等，应当认定为侵犯肖像权的行为。”由此可以看出，我国对于肖像权的保护范围是比较窄的，无论是《民法通则》还是司法解释均把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件。如果按照上述法律规定，目前的“人肉搜索”现象由于大多不具备以营利为目的，则很难被认定构成肖像侵权。
北京邮电大学文法学院刘德良副教授认为：我国既有的这种对肖像侵权的法律规定实际上是针对作为财产权的肖像权，而不是针对作为人格权的肖像权。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，基于新闻报道、舆论监督、公务使用等情形而使用他人肖像的，即使未经许可，一般也不构成肖像人格侵权。
笔者认为，在“人肉搜索”中，不应将以营利为目的作为肖像权侵权的必要条件。未经权利人同意而使用他人肖像的情况下，在认定是否构成侵权时也应区别对待，只要不是以侮辱、歪曲、丑化等有损个人形象及其他非正当方式使用他人肖像的，则不应认定构成对权利人肖像权的侵害，否则构成肖像权侵权。譬如，未经他人同意，擅自将他人的裸照放在论坛上，像“艳照门事件”，由于有损权利人形象，则应认定为构成肖像权侵权。如果网民在评价过程中故意以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，构成对权利人肖像权的侵害。如果网民在对他人在先公布的肖像下进行文字性攻击、诋毁等点评的，则应归为名誉侵权。
（二）名誉权侵权
名誉权是指权利主体所享有的维护社会对自己的良好评价不被非法贬损、诋毁的权利。名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权，权利人有权利用自己良好的名誉获得更多的利益，有权维护自己的名誉免遭不正当的贬低，有权在名誉权受侵害时，依法追究侵权人的法律责任。
我国《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”公民的名誉权受到侵害，有权要求行为人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
对于“人肉搜索”而言，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来发表自己对被搜索者的评价，这种言语超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对被搜索者的名誉侵害，即属于所谓的“网络暴力”。笔者认为，对于是否侵犯他人名誉权，要进行个案分析，其最重要的判断标准是看有没有歪曲或捏造事实，从而导致被搜索者的社会评价降低或名誉受损。以“虐猫事件”为例，网友铺天盖地的指责都是基于“主角”的不道德行为，即使语言有些偏激，只要没有捏造事实，一般也不构成名誉侵权。
（三）隐私权侵权
一般意义上的隐私权，是指公民享有的私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密并依法受到保护，不受他人非法搜集、刺探、公开利用和侵扰的一种人格权。
我国《宪法》、《民法通则》关于保护个人隐私的内容是比较原则性、框架性的规定，并无明确的保护隐私权法律规定。采取的是对个人隐私权间接保护的做法，将隐私权纳入名誉权保护的范畴。参见《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
“人肉搜索”中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是不是一种隐私侵权行为，之所以会存在这种争议，主要原因在于立法规定不明确。目前，理论上对于何谓个人隐私、其范围与界限等在认识上存在很大分歧。在实践中对于如何界定隐私也有很大争议，对于哪些属于个人隐私，侵犯他人隐私要承担怎样的法律责任，以及个人隐私与个人信息有无区别，尚无明确界定。有法律界人士认为，个人信息中不愿为外界所知的，如银行存款、地下恋情等，都属于个人隐私。目前，趋向一致的看法是：个人隐私权应该受到法律的保护，尽管法律规定还不明确；个人隐私权以及网络经营权的行使，要以法律规定为依据，但要以不危害他人以及社会公德为底线；在个人隐私权与网络运营行为发生冲突时可以依法诉讼，但法律并不能解决所有的问题。
笔者认为，个人隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，未经权利人许可或违背权利人个人意愿而擅自刺探、公布他人与人格尊严有直接关系的个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。隐私是个人信息的一种，但并非所有的个人信息都属于隐私的范畴，只有那些一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私。譬如：裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息一旦公布或被他人知悉，往往就会对主体的人格尊严或精神造成伤害。对于像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息与人格尊严没有直接关系，完全是主体特定时期与外界交往所不可或缺的信息，尽管它们也具有个人属性，但是，披露或公布这些个人信息并不会必然导致对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损失或侵害。当然，对于公布或知悉主体的个人信息和对个人信息的滥用是两个完全不同的问题，而信息的滥用或用于非法目的，则属于另外一个法律关系。这样就既可顾及到公众的知情权、言论自由和舆论监督权，又注意保护个人的隐私权，从而使二者达到相对合理平衡。另外，对于普通人和名人或公众人物的隐私保护范围要有所区别，即一般人的隐私要比名人或公众人物的隐私要广。
三、网络服务商的义务与责任
从主体上讲，“人肉搜索”的实现需要离不开提供信息交流空间的服务商（ISP）、信息的征集者或提问者和信息的提供者或发布者。面对铺天盖地的“人肉搜索”，作为提供信息交流空间或平台的网络服务商（网站）应该承担怎样的监管义务?
“人肉搜索”这项业务本身没有问题，作为网络服务商应加强规范管理，做到可以搜索但不得侵权。目前，更多来自法律界、社会学界、互联网领域的专家呼吁，提供“人肉搜索”功能的网站应当加强自我约束，并承担起保护每一个上网公民隐私权的法律责任。根据我国《互联网信息服务管理办法》第十五条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的信息。基于此，网络服务商有义务审查信息内容是否属于“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”信息。《互联网电子公告服务管理规定》第九条规定：任何人不得在电子公告服务系统中发布侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的信息。
有的网站每天有千万次用户量，网站的管理员由于人数有限，不可能注意到每一个帖子。笔者认为，对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理，实施信息过滤屏蔽等事前监管措施，如监管不到位网络服务商应该和信息的发布者共同承担连带责任。对于网民公布他人像电话号码、家庭住址、工作单位等与人格尊严没有任何直接关系的个人信息，不宜赋予网站过重的审查义务，宜采取事后监管的方法，即采取“通知——删除”模式。属于事后监管的个人信息，只有在接到受害人或权利主体的要求或通知后，网站应在一定期限内采取屏蔽、删除等监管措施，如网站在规定期限内不采取监管措施，就违反了注意义务，应承担侵权责任。
网站提供“人肉搜索”是一种商业模式，应该尽到提醒和警告的义务，起到网络“把关人”的作用，如侵权必须承担相应的法律责任。“人肉搜索”过程中，网站如构成侵权，则由谁来承担责任呢？笔者认为：如网络服务商为独立法人则由网络服务商承担责任，如为非独立法人则由论坛的管理员、网站的开办者来共同承担责任。而对于转载侵权信息的网站应与被转载的网站一起承担连带侵权责任。
四、关于网络“实名制”
复旦大学社会学教授于海认为，越来越多的“人肉搜索”事件正在向私刑的性质发展，带有“网络暴力”倾向，亟待接受法律的规范。“人人都可以作道德评价，但是不能人人都来当警察。”
“‘人肉搜索’着实让某些人很上瘾，但我们更需要的是安定的生活”，有网友这样表示。在这种情况下，有人呼吁加快“网络实名制”的步伐。此前，同样由于“网络暴力”的困扰，韩国政府2002年就开始推行网络实名制。韩国实行的是“布告栏实名制”，在布告栏上上传文章时输入身份证号确认身份，在上传文章时可以使用笔名。韩国在开始实行网络实名制时反对的比率大于赞成的比率，特别是韩国出现“狗屎女事件”后，渐渐赞成实名制的比率开始超过了反对比率。
根据此前的一项调查，我国近八成公众认为应该更好地规范“人肉搜索”，其中赞成“实行网络实名制、让个人自负其责”的人占28.8%，有26.4%的公众认为“网络管理人员必须加强监管，使有关行为不逾越社会底线”，有24.8%的公众支持“立法，对网络进行全面规范约束”。由此可见，“网络实名制”在我国还是具有一定的群众基础的。笔者认为，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。
综上，“人肉搜索”这项业务其存在就必有其合理性，我们不应予以制止，应进行疏导和管理。对于如何管理处于互联网规范与法律监管真空地带的“人肉搜索”，使其做到既维护互联网言论自由和共享的精神，又不侵害他人的隐私等人格权，从制度保障上需要政府及立法机关出台相应的政策及法律。作为网民，在运用“人肉搜索”实现其知情权、言论自由和舆论监督权时，也需要遵守相关的法律法规，不违背社会的公序良俗和道德规范，以暴制暴绝不是一个法治社会应当出现的。
来源：山东律协•2008山东律师论坛
