近年来，随着我国国有企业改制和经济体制改革的发展，各种类型的公司如雨后春笋般不断涌现。由此导致公司内部交易活动频繁，同时公司违法现象突出，加之许多公司在设立、运营中存在大量不规范之处，导致公司诉讼纠纷日益增多，并不断反映到审判活动中，成为人民法院民商事审判工作的重要组成部分。从山东省来看，自2002年以来，全省法院每年受理公司诉讼纠纷案件数量占民商事纠纷案件总数的比例分别为：0．1％、0．08％、0．17％、0．21％、0．26％，总量虽然较少，但整体呈现逐年上升的趋势。同时，由于公司诉讼纠纷案件类型多样，所涉法律关系复杂，利益主体多元，而公司立法又过于原则，人民法院在审理公司诉讼纠纷案件时时常处于艰难的境地，各地做法不，执法标准混乱，成为近年来民商事审判工作的焦点和难点，亟须予以解决。
一、现实困境：在利益多元化中艰难抉择
（一）司法介入点难以确定
公司法属于典型的私法，应遵循私法自治的基本原则，人民法院对公司内部法律关系的介入不得形成对公司正常经营活动的干预。对于属于公司自治和股东自治范畴的事务，人民法院不能越俎代庖。但是，对于公司自治的范围和司法介入的程度，理论上少有探讨，审判实践中对于哪些纠纷可以通过司法途径解决不好界定。如，公司不按照章程规定召集股东会，股东能否请求人民法院判令公司限期召集？公司股东会长期不作出分配利润决议，股东能否请求人民法院强制分配利润？职工与职工持股会之间的纠纷能否作为平等主体之间的民商事纠纷处理等等。对于类似纠纷是否属于司法管辖的范围存在很大争议，各地法院掌握标准也不尽一致。例如，就案件发生较多的股东请求强制分配利润纠纷，有的法院以没有股东会的分配决议为由不予受理或不支持原告的诉讼请求；有的法院则判令公司于一定时间内召开股东会对利润分配进行表决；还有的法院根据公司可分配利润与原告股东的持股比例直接判令公司履行有关支付义务。
（二）案件受理难以操作
目前，人民法院在受理公司诉讼纠纷案件时，普遍在以下几个方面较难确定。
一是案由确定难。最高法院《民事案件案由（试行）》中确定的18种公司诉讼纠纷案由过于粗糙，并无法涵盖当前的全部公司诉讼纠纷类型。尤其是新《公司法》创设的股东代表诉讼、股份回购诉讼、司法解散公司诉讼等新类型诉讼，目前尚无司法解释对其案由作出统一规定。由此导致实践对许多公司诉讼纠纷不易确定案由。许多法院往往将没有案由对应的案件统称为股东权益纠纷、一般股东权纠纷或其他股东权纠纷等，甚至有的法院将部分公司诉讼纠纷归类于买卖、侵权、加工等案由，这既不利于立案统计和审判流程管理，也对如何正确把握案件性质产生了不利影响。
二是管辖确定难。公司诉讼纠纷案件多围绕公司展开，但因诉讼主体较多，原告选择管辖法院的权利比较大，随意性比较大，有时会导致审理案件的法院实际与案件没有多少关联，从而不利于案件的审理。另外，许多案件没有财产标的，如果简单按照《民事诉讼法》的一般原则确定，会导致大部分难度较高的案件都集中到基层法院，与司法资源的配置不相称。
三是诉讼费用标准确定难。首先，实践中对于某些公司诉讼纠纷案件是否属于财产案件不好确定，如股东代表诉讼、司法解散公司、申请法院指定清算组等案件，在诉讼费用收取上做法不一。如有的法院对司法解散公司案件作为非财产案件收费，有的法院则按照公司注册资金数额计算案件受理费。其次，一些案件虽然没有争议的财产标的额，但审理难度普遍较大，如股东资格确认纠纷、股东知情权诉讼等，这些案件所耗费的司法成本往往非常巨大，远非一般的借款案件和买卖合同案件所能及，严格按非财产案件收取50元诉讼费则与司法成本极不相称。另外，有些案件如公司剩余财产分配纠纷，当事人提起诉讼时只是要求分配剩余财产，但并不明确自己应分取的数额，甚至在提起诉讼的同时申请对剩余财产进行审计，这给诉讼费用的预收造成了困难。
（三）诉讼程序难以适用
当前民事诉讼程序主要是针对侵权、合同等传统民、民商事纠纷所作出的制度设计，对于公司诉讼纠纷这样一种新型案件如何适用存在诸多空白。如许多案件的诉讼主体难以确定，象股东会、董事会决议无效或撤销诉讼的被告应是公司还是对决议投赞成票的股东或董事，股东代表诉讼中公司的诉讼地位是原告抑或第三人，申请司法解散公司应以股东还是公司为被告等。另外，有关股东资格确认、股权转让纠纷中诉讼主体的确定也存在一定困难。与此同时部分案件缺乏审理程序。如新《公司法》第184条规定的申请人民法院指定清算组案件，显然不属于普通程序审理的范畴，但目前又无相应的特别程序可以适用。另外，对于司法解散公司应按普通诉讼程序还是特别程序审理、知情权诉讼应以判决拟或裁定形式作出等均因没有规定而存在争议，属于当前困扰审判实践的焦点问题。
（四）法律关系难以理顺
公司诉讼纠纷案件往往包含多个法律关系，既有公司内部的股东与股东之间、股东与公司、董事和高管人员之间的关系，又有公司外部债权人与公司、股东、中介机构之间的关系；既涉及当事人承担责任的实体问题，又涉及认定公司表决是否合法的程序问题，法律关系较为复杂。而且，实践中当事人一方人数往往在2人以上，并提出多个诉讼请求，既有确认之诉，又有给付和变更之诉；既有本诉，又有反诉。例如在一起案件中，原告首先申请查阅公司帐簿，进而主张分配利润；而被告则反诉请求确认原告不具有股东资格。多个法律关系交织在一起，加之有些案件当事人诉讼请求又不甚明确，给人民法院审理案件带来了不小的难度。
（五）法律条文难以援引
宥于历史条件，1994年《公司法》主要是作为一部公司组织法而存在，其行政管理和组织引导色彩浓厚，司法裁判性明显不足。新《公司法》虽然大大增强了法律规范的可诉性设计，但受我国长期以来“宜粗不宜细”的立法方针的影响。相关规定仍然过于原则和简单，对于众多现实情形无法涵盖。更为关键的是，在我国当前的立法环境下，最高法院的司法解释往往是审理案件中操作性极强的规范，目前大多数民商事纠纷也都是依赖司法解释而得以顺利处理，但关于公司诉讼纠纷的司法解释却至今缺位。由此造成人民法院在审理案件时无法可依现象，裁判依据明显不足。
（六）裁判主文难以表述
与传统民、民商事纠纷主要为财产性质的给付之诉相比，公司诉讼纠纷案件的诉请内容相对多元化，有不少涉及行为，包括提供会计资料供查阅等作为和停止侵犯知情权等不作为，在撰写这类案件判决主文时，判决内容无先例可循，不仅要合理确定当事人义务，还要考虑判决的可执行性，如何作出科学、恰当且无歧义的表述非常困难。例如，对于支持股东知情权的判决主文，既要考虑判决的可执行性，又要考虑不损害公司的正常经营和利益，表述难度较大。
（七）案件难以调解
由于公司诉讼纠纷案件法律关系复杂，纠纷主体人数多，案件审理中经常涉及三方甚至四方的利益冲突和对立，导致当事人之间很难形成一致的和解意见。而且，案件当事人之间的经济地位相差悬殊，利益冲突比较激烈，往往涉及公司存亡、股东资金的进退、职工的就业等重大经济社会问题。正由于此，使得该类案件往往难以调解处理，一般要判决结案。
（八）与行政权力难以衔接
公司诉讼纠纷案件多有涉及工商行政管理内容，由于工作的出发点和适用法律的不同，加之目前工商行政管理部门的行政法规和操作规定与公司法存在一定矛盾，往往导致法院判决结果与行政管理制度存在某些冲突，人民法院的生效裁判无法得到工商行政管理部门的认可和协助。例如，对超越公司经营范围的行为人民法院不因此认定合同无效，而工商登记仍在强化经营范围的法定登记制度；尽管法律法规已经明确规定注册资金、股权转让须经工商登记，但出于各种原因，当事人虚假注册登记、逃避变更登记的现象时有发生，工商行政管理无法遏制类似违法行为；公司法规定公司未经清算不得注销，而实践中公司因为连续2年未参加年检而被工商行政管理部门注销的现象非常普遍，由此导致人民法院在清算责任认定上的困难等等。目前实践中更为突出的矛盾是，根据《公司登记管理条例》的规定，变更工商登记必须由公司法定代表人提出申请。实践中，有关利害关系人持人民法院的生效裁判文书要求变更工商登记的，工商行政部门往往以没有法律依据为由不予办理。
（九）裁判结果难以执行
在一般的民、商事案件中，如给付之诉中，只要被执行人有履行能力，则执行一般不成问题。而在公司诉讼纠纷中，如人民法院对股东会、董事会决议确认无效或予以撤销的，如果该决议已经实际履行，则其恢复原状很困难，同时还会涉及到第三人的利益。另外，有些案件履行标的为行为，如知情权诉讼，若义务人拒绝履行时，如何强制执行不好操作。又如人民法院判令公司履行变更工商登记义务的也存在执行困境。根据从我省工商部门了解的情况，此种情形即便人民法院发出协助执行通知书，工商行政管理部门也不会对工商登记直接予以变更，而只是责令公司提出申请，而如果公司拒不申请，却没有任何解决办法。
（十）审判经验少，难以适应审判要求
审判经验的积累对于正确审理案件至关重要，最高法院的许多司法解释也往往依赖于审判实践的摸索而生成。但是对于公司诉讼纠纷案件，由于案件绝对数量较少，而又种类繁多，单就某一类型案件在部分地区可能多年仅仅发生一起，人民法院及审判人员的经验积累明显不足，学习热情不高，对公司诉讼纠纷的审判调研不够重视，导致长期无法很好地适应该类案件的审理要求。
二、宏观思考：准确把握审理公司诉讼案件的基本原则
（一）尊重章程自治原则
新《公司法》的重要变革之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力和自治。对此，实践中应注意把握三个方面。
1．不要轻易否定公司章程的效力。一般而言，公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。《公司法》第25条、第84条分别规定的有限责任公司和股份有限公司章程绝对必要记载事项是公司法对公司章程这一内部契约的限制。但是如果该事项存在欠缺或是瑕疵，原则上可以由当事人协议补充或根据有关规定予以补救，而不必然导致公司章程无效或解散公司。轻易否定公司章程，不仅会使业已进行的公司行为变得更为复杂，并加重股东责任，而且有损于债权人利益，影响社会经济的稳定。2．注意区分公司法的任意性规定和强制性规定。新《公司法》就众多公司内部事项作出了任意性规定，如表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等。对于任意性规定公司章程原则上均有权予以变更，人民法院不得干涉。3．尊重公司正常的商业判断和商业行为的原则。公司作为商事主体，其商事行为和经营判断应主要受市场杠杆的支配和调节。只要无碍于交易安全、社会稳定，人民法院即应尊重公司依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由。只有对于那些涉及到组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用私法自治而导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受到损害的情形，人民法院才能依法干预。
（二）穷尽公司内部救济原则
公司诉讼案件大都涉及公司的成长与发展，而无论有限公司还是股份公司，都是不特定多数人的集合，这使得公司诉讼案件的影响一般较大，在审理案件时，人民法院应注意挖掘解决纠纷的公司内部途径，维护公司内部的稳定与和谐。
1．要注意有关前置程序的规定。新《公司法》在许多诉讼制度上都设计了前置程序，要求必须穷尽公司内部救济方式后才能通过司法途径解决，这在审判实践中应注意把握。例如。提起股东代表诉讼的，股东必须首先请求公司治理机构向危害公司利益的不当行为实施者主张赔偿，在请求遭到拒绝或公司治理机构消极不作为的情况下，人民法院才应受理。又如司法解散公司诉讼中，只有公司僵局通过其他途径确实无法解决的时，人民法院才能判令解散公司。2．要注意做好案件调解工作。如果将公司比做一个大家庭，公司诉讼纠纷则多为家庭内部纠纷，正如审理离婚案件必须进行调解的原理，公司诉讼纠纷案件同样应当注意作好调解工作。这样既可以尊重公司出于内部运营的需要自己处理事务的意愿，也会缓解股东之间、股东与公司之间的矛盾，有利于公司的发展。需要注意的是，普通商事案件的调解一般不涉及当事人以外的其他人，公司诉讼纠纷案件则不同，在调解过程中当事人的调解或和解结果可能会损害其他主体的利益，因此人民法院对当事人的调解或和解方案应进行必要的审查，慎重调解。
（三）内外有别原则
公司诉讼纠纷从法律关系性质上可以分为两大类：内部关系和外部关系。股东之间、股东与公司之间以及股东、公司与公司管理人员之间的纠纷属于内部关系，股东与第三人之间、公司与第三人之间的纠纷属于外部关系。审理公司诉讼纠纷案件要注意对内部关系与外部关系的区分。具体应把握好以下两点：一是在案件处理程序上，应坚持“先外后内”的原则，即先处理外部关系，再处理内部关系。例如，在因为部分发起人的过错而导致公司设立失败情形，全体发起人应首先共同就设立债务向第三人承担连带责任，然后再向有过错的发起人追偿。二是在处理内部关系时，应坚持民法规则优先适用，以公平正义原则为准绳。在处理外部关系时，则应优先适用商法规则，要侧重于保护交易安全和流转秩序，促进效率与效益。
（四）保持各方当事人利益平衡的原则
公司诉讼纠纷牵涉股东、公司、管理人员以及债权人等多方主体的利益。在审理案件中，遇有法律空白或盲点问题时，应以利益衡量机制为自由裁量的标准，注意保持和维护各方主体的利益平衡。当各方利益无法兼顾时。应按照以下原则进行取舍：当股东利益与债权人利益发生冲突时．优先保护债权人利益；当股东利益与公司利益发生冲突时，优先保护股东利益；当股东之间利益发生冲突时，优先保护中小股东的利益。
（五）维护社团关系稳定性的原则
维持商事主体和围绕商事主体发生的法律关系的稳定性，是包括公司法在内的社团立法的一个根本价值取向。公司作为社会团体，所涉及的利益主体多，法律关系复杂，社团关系一旦不稳定，极易产生大量的社会问题。审判工作中，处理公司诉讼纠纷案件，应注意尽可能地使公司成立有效，使公司已经成立的行为有效，不轻易否认公司已经成立的行为，不轻易否认公司的法人人格、不轻易使公司股东直接对公司债务承担责任，不轻易判决解散公司，注意保持公司内部各种法律关系的相对稳定。
（六）坚持商法的外观主义原则
公司法属于典型的商法，公司诉讼纠纷属于典型的民商事纠纷。因此在审理该类案件时应注意商法规则的适用，如交易安全、便捷原则、公示原则，外观主义原则等。新《公司法》第33条规定，公司登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。该规定所赋予工商登记的公信力就是外观主义的根本体现。公司应当将其股东、资本等基本情况以法定的形式予以公开，使相对交易人周知，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本和风险。例如，股权转让后未变更工商登记前，转让人又将股权再度处分的，人民法院原则上不得认定处分行为无效。
三、微观思考：对于若干重大公司诉讼问题的具体探索
（一）设立中公司的民事主体和诉讼主体资格问题
公司设立过程中，发起人以“公司”或“公司筹备组”名义从事民事行为的情况大量存在并不断产生纠纷，如何认定设立中公司或公司筹备组的法律地位是正确解决此类案件的前提。对此，立法未作规定，理论上存在两种观点：一种观点认为设立中的公司是发起人之间的一种合伙关系，没有独立的人格，不具有民事主体和诉讼主体资格；另一种观点则认为，设立中的公司性质上应属于非法人团体（组织）。[1]考察我国司法实践态度，也不尽一致。如北京市高级人民法院《关于审理公司诉讼纠纷案件若干问题的指导意见》中认为：“有限责任公司设立中的筹备组没有独立的财产，不能独立地承担民事责任，因此不具备诉讼主体资格。”而浙江省高级人民法院《关于公司法适用若干疑难问题的理解》中则认为设立中的公司申请名称预先核准后即成为法律所认可的组织。
我们认为，目前我国法律承认的非自然人民事主体有两种：法人和非法人组织。首先，设立中的公司是成立后公司的前身和雏形。在公司成立前，公司的法人资格尚未创设，因此设立中的公司不属于法人主体。其次，依据我国有关法律规定，就非法人组织或团体而言，必须是办理有关登记手续并取得营业执照后，其民事主体地位才能取得法律的承认。而在我国，公司设立阶段除了可以申请名称预先核准登记外，并不存在办理主体登记的问题，而且根据《公司登记管理条例》的规定，不得以预先核准登记的名称从事经营活动，认定设立中的公司属于非法人团体缺乏法律依据。因此，司法实践中不应认定设立中的公司具有民事主体和诉讼主体资格。当事人以设立中公司或公司筹备组名义起诉或应诉的，人民法院应不予受理或要求其变更主体。需要说明的是，虽然设立中公司不具有民事主体资格，但以设立中公司名义所从事的民事行为，从维护交易安全和稳定的合同法精神角度，人民法院不应因此认定民事行为无效，而应确定实际责任人为行为主体。
（二）瑕疵出资纠纷中的有关问题
1．有限责任公司股东现金出资虚假时，公司设立时的其他股东应否承担连带责任。新《公司法》第31条规定，有限责任公司股东非货币财产出资虚假的。公司设立时的其他股东应当承担连带补缴责任，而对于现金出资虚假情形未作规定，由此导致实践中存在争议。我们认为，该问题实质属于立法漏洞问题，在审判实践中应进行相应的解释和补充。首先，所谓其他股东对于虚假出资的连带补缴责任属于公司法原理上的资本充实责任。在理论上，该种责任从来不以出资形式的不同而区分适用。其次，按照新《公司法》第94条规定，股份有限责任公司发起人虚假出资的。不论是现金出资或者非货币财产出资虚假，其他发起人均应承担连带补缴责任。显然对于该问题不同公司形式之间也没有差别对待的必要。因此，有限责任公司股东现金出资虚假情形，司法实践中应参照股份有限公司的规定。采用类推解释的原则，认定公司设立时的其他股东亦应承担连带补缴责任。
2．瑕疵出资股东对公司债权人的责任承担形式。公司债权人可以要求瑕疵出资股东在瑕疵出资范围内直接对公司债务承担责任，已经形成理论与实践中的共识。但该责任应为连带赔偿责任还是补充赔偿责任一直存有争议。目前我省大部分法院的处理方式是判令股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担连带赔偿责任，但也有判令股东仅在公司不能清偿债务时对债权人承担赔偿责任（即补充赔偿责任）的情形。我们认为，责任形式的确定。前提是正确界定责任的性质。公司资本是对公司债务的一般担保，股东瑕疵出资会导致公司资本不足，是侵害公司债权人利益的行为，因此瑕疵出资股东对公司债权人的责任在性质上属于侵权责任，系“第三人侵害债权制度”的具体适用。[2]而侵权责任的承担应当以损害结果的发生为构成要件。在公司资产足以清偿债务时，股东虽然瑕疵出资，但并未对债权人的利益造成实际的损害，而只有当公司资产不足以清偿债务时，瑕疵出资的行为才产生了损害债权人利益的结果。因此，从侵权责任角度，只有公司不能清偿债务时，才应由股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担责任。可见，连带赔偿责任与侵权责任的性质不符，补充赔偿责任符合基本法理，可资采用。
3．股东的补缴出资义务应否罹于诉讼时效的问题。在审理股东出资纠纷时，股东以诉讼时效为抗辩理由拒绝承担补缴出资义务的情形时有发生。对此，法律未作出规定，最高法院亦未见明确观点或司法解释，实践中则存在肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为股东瑕疵出资的民事责任不论定性为违约责任拟或侵权责任，与公司之间都系一种债权债务关系，依据《民法通则》的规定，应属于诉讼时效的适用客体。[3]否定说则认为瑕疵出资股东的补缴出资义务不应适用诉讼时效的规定。折中说认为公司要求补缴出资的不适用诉讼时效，但公司债权人向瑕疵出资股东主张权利的，应当受诉讼时效限制。
我省在审判实践中一直采取否定说，理由主要是维护公司资本维持原则，但其他省份亦有采肯定说者。例如北京市高级人民法院《关于审理公司诉讼纠纷案件若干问题的指导意见》第16条即认为股东不履行出资义务是对公司的侵权行为，应适用诉讼时效。我们认为，从法理上讲，股东瑕疵出资是对公司的侵权行为，由此产生的债务显然属于诉讼时效的适用范围，否定说与折中说均不符合诉讼时效制度的基本原理。而且查看国外立法例，也多是如此规定。如德国有限责任公司法第9条第2款即规定公司请求权的时效为5年，自公司登记人为商业登记时起算。但是，在我国目前的立法体系下，如果使股东出资义务罹于诉讼时效将产生巨大的负面效应。首先，从社会现实看，出资纠纷大多发生于公司成立若干年后，而且鲜有公司或公司债权人在起诉前向瑕疵出资股东主张权利的情形，如果使股东的出资义务罹于诉讼时效将导致大量的出资义务无须履行，作为公司构建基石的资本维持原则将遭到毁灭性的破坏，不利于市场经济秩序的稳定和健康发展。其次，从国外立法来看，在规定股东出资义务的诉讼时效同时，一般均规定有相关的补救措施，例如股东除名制度，而在我国现行《公司法》及有关司法解释中尚缺乏相关的配套制度。如果使股东出资义务罹于诉讼时效，将导致实践中存在大量无须出资的股东，而公司却无任何有效措施可以救济。基于以上考虑，在我国有关公司立法未进一步完善和作出明确规定之前，我们更倾向于采否定说。
（三）有限责任公司股东资格认定中的有关问题
有限责任公司股东资格的认定是目前公司诉讼纠纷案件审理中最为疑难的问题，究其原因，除了公司法缺乏明确的定义，公司法论著各不一致外，公司在设立和运作中的不规范操作也是重要因素。[4]根据我国公司立法的设计，股东资格的取得应经历如下过程：签署公司章程、出资、取得出资证明书、记载于股东名册和工商登记、实际行使股东权利。但现实中有限责任公司设立和运作不规范的情形大量存在，上述环节很难始终如一的连贯下来，如虽被工商登记记载为股东，但实际未出资；许多公司根本不置备股东名册；股权转让已经多年，公司却迟迟不修改公司章程并变更工商登记等，而股东资格纠纷就产生于这些非正常的状态下。要正确审理该类案件，确定股东资格认定的一般原则或标准至关重要。目前，实践中比较有代表性的观点和做法是，将影响股东资格的有关要素分为形式特征和实质特征。形式特征为：公司章程、股东名册以及工商登记的记载。实质特征为：签署公司章程、出资、取得出资证明书、实际享有股东权利。当股东内部、股东与公司之间就股东资格产生争议时，以实质特征为主，形式特征为辅综合进行认定。当股东与外部第三人之间就股东资格产生争议的，则以形式特征主、实质特征为辅进行认定。[5]应当说，这种划分标准符合新《公司法》第33条规定的“内外有别”精神，但该操作标准多元，实践中仍显过于原则，不宜掌握，有必要进一步细化。我们认为，公司的设立是全体发起人意思表示一致的结果，股东资格的产生原则上应当以通过公司章程表彰的意思表示为根本要素。因此签署公司章程应是确认股东资格的原则性标准。同时，根据商法的外观主义原则，股东资格未经工商登记的，不得对抗第三人。
（四）关于股东代表诉讼的有关程序问题
股东代表诉讼是新《公司法》刚刚确立的一项制度，但其仅仅是从原则上承认了这样一种诉讼形式，该制度在实践中的具体操作，尤其是诉讼程序的运用还有待司法解释予以明确。以下仅就几个程序问题提出建议和对策。
1．管辖。关于股东代表诉讼应否实行专属管辖，一直存有争议。多数观点认为，对于股东代表诉讼的管辖应借鉴日本法的规定，确认公司所在地为专属管辖地。但也有学者认为实行专属管辖实无意义。[6]对此，我们建议，考虑我国《民事诉讼法》的整体体系和社会现实情况，对于股东代表诉讼的管辖不宜统一确认为公司所在地专属管辖，而应区分两种情况分别处理。（1）当股东因为公司控股股东、董事、监事、高级管理人员等内部人员侵犯公司利益而提起代表诉讼的，此时由于纠纷发生在公司内部，案件事实往往涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地，由公司住所地实行专属管辖为宜。（2）当股东因公司外部人员侵害公司利益而提起代表诉讼时，由于案件的实质是要解决公司与外部第三人之间的法律关系，公司作为实质性的原告应当向哪个法院提起诉讼，股东也应当向哪个法院提起诉讼。因此，该情形应当按照《民事诉讼法》的一般管辖原则来确定管辖比较合适。具体来说，《民事诉讼法》规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则在此情形应完全可以适用。此时如若强行规定由公司住所地管辖不仅有违《民事诉讼法》的基本管辖原则，而且会损害外部第三人的管辖利益。在当前恶意规避管辖现象严重、地方保护主义尚未杜绝以及不同地域法院之间管辖权之争频发的司法环境下，对股东代表诉讼实施绝对化的专属管辖，还可能导致以股东代表诉讼手段恶意回避案件管辖的现象，使股东代表诉讼沦为当事人肆意选择或变更案件管辖的工具。
2．公司的诉讼地位问题。实践中有不同的看法，有认为公司应做原告者，也有认为应做被告者，还有认为公司应为无独立请求权的第三人，甚至有观点认为公司无须参加诉讼。参考国外立法例，不同国家的规定也不尽相同。如在英美两国的立法上将公司置于被告的地位。在美国的联邦诉讼规则第23条就明确规定，股东代表诉讼中公司必须作为被告参加诉讼。而在日本商法中，公司在代表诉讼中既不是原告，也不是被告，类似于特殊的独立的诉讼参加人。[7]我们认为，从我国现行的《民事诉讼法》框架分析，第一，在股东代表诉讼中，事实上原告股东行使的是公司的诉权，而且一旦原告胜诉，诉讼利益要归属于公司，因此公司显然应当作为诉讼主体参加诉讼，有关公司无须参加诉讼的观点并不可取。第二，由于股东代表诉讼的前提就是公司拒绝以公司的名义提起诉讼，将公司列为原告违反《民事诉讼法》的意思自治原则。第三，根据我国《民事诉讼法》的规定，被告必须是与本案有直接利害关系的原告诉请的对象，而在股东代表诉讼中，若将公司列为被告则将面临公司虽为被告却并非原告诉请对象且原告胜诉后利益又归属公司的悖论。第四，从股东代表诉讼性质分析，公司并不是完整意义上的当事人，其只有当事人的局部地位。公司可以对原告的主张或诉讼行为提出异议，请求法院审查，但不能提出新的诉讼主张、不能请求撤诉或和解、亦无上诉权，同时公司本身必须保持中立，不能倾向于任何一方。从以上特点分析，公司的地位类似于代位诉讼中被代位人的地位，应属于无独立请求权的第三人。
3．诉讼费用的承担问题。有观点认为，股东系为了公司的利益而提起诉讼，股东一旦败诉，有关的诉讼费用应当由公司承担，这样才能达到鼓励股东代表诉讼的目的。我们认可下面的观点，即股东代表诉讼的制度设计应该是既要鼓励股东对公司和自身权利的维护，又要避免恶意的滥诉，以维护正常的诉讼秩序，从而实现保护公司、中小股东权益和防止滥诉两大目标的平衡。[8]虽然股东代表诉讼在诉讼主体客体等方面具有一定的特殊性，但仍然属于普通的民事诉讼，并未改变民事诉讼的基本性质，因此仍应适用一般民事诉讼的规定，包括诉讼费用的承担。如果使股东在败诉情形无须承担任何风险，则滥诉现象必然蔓延。当然，为了实现鼓励代表诉讼的目标，我们建议可在司法解释中对该类案件制订相对较低的诉讼费收费标准，以防止股东承受过重的诉讼费用负担。对此日本的立法经验可资借鉴，其就将股东代表诉讼界定为非财产案件，固定收取8200日币（相当于人民币600元）的诉讼费。[9]
在股东胜诉情形，虽然案件受理费由败诉的被告承担，但股东进行诉讼所支出的交通费、差旅费以及律师代理费等费用，司法实践中一般并不在被告承担的范围内。我们建议，从鼓励股东代表诉讼角度，应在司法解释中确立股东的费用补偿制度，即在股东胜诉时，基于胜诉利益归于公司的原因，公司作为受益者，应对股东的损失进行必要的补偿。
（五）股东利润分配纠纷的处理
目前，实践中争议比较大的是股东能否以公司存在赢利为由诉请公司分配利润？我们认为，根据新《公司法》第38条、100条的规定，公司的利润分配应首先由董事会拟订利润分配方案，然后由股东会审议决定。由此可见在公司有可分配利润的情况下，公司是否分配利润，分配多少利润应当属于股东会的职权范围。根据尊重公司自治的原则，公司是否分配利润，不仅取决于公司有可分配利润，还要取决于股东在股东会或者股东大会上的自由判断。这种判断往往受股东近期财富最大化和远期财富最大化两种分配理念支配，其本身并无合法与违法之别。此外，利润分配还受制于公司的类别（上市公司与非上市公司）、公司的经营现状与发展前景、国内外市场的状况与税率的变化等因素。例如，由于上市公司股利率的任何波动，都会向股东或其他广大潜在投资者传递一种该公司经营状况陷入困境的信号。因此，许多上市公司奉行股利率较为平稳的股利政策，即使公司的营利现状不能长期支撑此种平稳的股利政策也是如此，此时公司期冀着其经营状况会在将来有所转机。很多公司的股东们可能更倾向于以工资、利息、租金等形式分取股利，或干脆不派发任何形式的股利，只待公司资产积累到一定程度，便将其出售以获利。[10]可见，公司利润分配的数额，原则上属于公司自治和股东自治的范围，在股东会没有形成利润分配决议情形，股东要求分配利润的，人民法院应不予支持。当然，这并不意味着利润分配行为完全游离于司法审查范围之外，股东可以采取其他的利益保护措施。例如可以根据新《公司法》第22条之规定，向人民法院提起决议无效或撤销之诉，也可以根据新《公司法》第75条的规定请求公司按照合理的价格收购其股权。
（六）公司解散、清算中的有关问题
1．司法解散公司案件中公司及其他股东的诉讼地位问题。股东请求解散公司之诉应以公司为被告，还是以有争议的股东为被告存有争议。有观点认为，应以有争议的股东为被告，公司及其他未介入争议的第三方股东列为第三人。其理由为：解散公司实际上是解除股东之间的合同关系，纠纷双方应为股东，所以原被告只能是股东。同时，由于公司是股东争议所指向的对象，而且解散公司的判决对公司全体股东均具有约束力，因此，公司以及未介入冲突的其他股东应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。就审判实践中所发生的案例考察，股东提起解散之诉的，也多以有争议的股东为被告，理由主要是该股东通过操纵公司侵犯自身的权益。我们认为，虽然司法解散公司诉讼属于起诉股东与其他股东之间的利益冲突，但其他股东的侵权行为多以公司名义作出，而且如果起诉股东胜诉，直接承担后果的是公司，但公司却不是被告，不享有抗辩权，这对公司不公平。因此，公司解散之诉的被告应当是公司，并非股东。对此，大陆法系国家也多采用这一立法例，例如，《德国有限责任公司法》第61条第2款规定：解散之诉应以公司为被告。[11]当然，由于司法解散公司诉讼会对公司全体股东产生法律效力，也为了增强诉讼的对抗性，公司其他股东应当作为第三人参加诉讼。
2．公司股东可否申请人民法院组织特别清算的问题。新《公司法》第184条规定清算义务人拒不履行清算义务的，公司债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算，此即特别清算制度。实践中的疑问是，股东有无权利申请特别清算。我们认为，股东与公司债权人一样，均是与公司清算有关的利害关系人，而且实践中某一股东要求清算，而其他股东不予配合的情形大量存在，从维护法律公平、公正的本质出发，应认可股东具有特别清算请求权。
3．公司债权人能否在要求公司清偿债务同时请求判令清算义务人承担清算义务的问题。实践中经常出现，债权人在诉请公司清偿债务同时往往要求判令清算义务人承担清算义务，而人民法院对该请求也多予支持。我们认为，这种做法应予纠正。首先，当清算义务人拒绝履行清算义务时，法律所给予债权人的救济途径是依据新《公司法》第184条启动特别清算程序，而不是通过普通诉讼程序解决。其次，对于特别清算程序原则上应由公司住所地法院享有专属管辖权并对清算活动进行监督，按照上述做法，如果不同的法院均作出承担清算义务的判决，就会导致多家法院对同一公司组织清算的局面。
四、建议和对策
（一）在立法层面
1．修改完善《公司登记管理条例》（以下简称《条例》）。现在施行的《条例》是为了应对新《公司法》的修订而仓促颁布，对于现实生活的适应能力较差，在许多制度上存在偏差和欠缺，应予进一步完善。一是应完善撤销工商登记的类型。《条例》仅仅规定了股东会、董事会决议无效或撤销时，应当撤销相应的工商登记。而实践中需要撤销工商登记的情形并不仅限于此，例如股权转让合同被人民法院依法确认无效的，依该合同所进行的工商登记也应予撤销。二是明确公司拒不申请变更登记的责任。工商登记的变更是工商行政管理部门的管理职责，也是规范公司运作、维护交易安全和秩序的必要手段，当公司有关事项发生变更，而公司拒不或怠于申请变更登记的，显然会造成社会秩序的混乱，对此应作出相应的处罚规定，以促使公司或相应责任人自觉履行法定义务。三是应当明确人民法院生效裁判文书对于工商变更登记的效力。目前《条例》规定，对于人民法院生效裁判行为所引起的工商登记事项变更，也必须由公司提出申请才能办理。但此种情形，因为当事人矛盾一般比较尖锐，公司拒不申请情况比较普遍，从维护司法裁判效力角度，应允许有关利害关系人直接申请变更登记。对此，房产部门有关房屋变更登记的实践做法可资借鉴。
2．加快公司法司法解释的制订工作。新《公司法》在对许多制度作出创新和原则性规定的同时，也给司法解释工作留足了空间和余地。如股东代表诉讼、司法解散公司、知情权诉讼、股份回购诉讼、法人人格否认、关联交易、公司社会责任的承担等，亟须司法解释加以细化。鉴于公司法律疑难问题较多，我们建议最高法院可以分阶段分层次出台司法解释，坚持成熟一个出台一个的原则，使司法解释能够较强地适应和适用于审判工作。当前应首先解决的是有关诉讼程序的适用问题。因为案件的实体处理及法律适用问题可以在实践中不断的摸索和探讨，但诉讼程序问题，基于程序正义的法治理念，并不属于人民法院所能自由裁量的范围。这些问题主要包括：哪些案件不属于司法管辖的范围；案件地域管辖和级别管辖的确定原则；不同类型诉讼当事人的主体地位；诉讼费用的收取标准；举证责任的分配；特别清算的审理程序等。
（二）在审判实务层面
1．提高认识，不断加强公司诉讼调研水平。公司诉讼纠纷案件的审理对于规范企业改制、完善现代企业制度，保障社会公平和正义，促进经济建设和社会发展有着重要作用，是人民法院为构建社会主义和谐社会服务的重要组成部分。人民法院不可因为当前公司诉讼纠纷案件数量少的原因而忽视该类案件的审理，要保持高度重视，持续开展调研活动，及时解决和应对公司诉讼纠纷案件中出现的问题，不断积累和总结审判经验，提高案件审理水平。
2．加强业务培训，不断提高审理公司诉讼纠纷案件的技能。认真学习公司立法及相关理论，熟练掌握法律及司法解释的条文，领会其内涵。另外，我国学术理论界和司法实务部门对公司法的研究日渐活跃，相关论文和专著不断出现，为审理公司诉讼纠纷案件提供了不少理论依据，也值得我们注意学习。此外还要发挥案例指导作用，注意总结和学习典型公司案例。
3．积极探索调解规律，追求最佳审判效果。我们注意到，公司诉讼纠纷案件近年来调解率一直不高，与对该类案件的调解方法的研究不够有很大关系，很多审判人员在调解中无从掌握当事人的利益平衡，无从寻找调解的切入点。因此，积极探索符合案件实际的调解方法和思路是今后公司诉讼纠纷案件审理工作的重要方面。
注释:
[1]周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第165页。
[2]李巧毅：“论虚假出资股东对公司债权人的民事责任”，载《武汉大学学报》2004年第9期。
[3]赵旭东主编：《新公司法实务精答》，人民法院出版社2005年版，第103页。
[4]江平、方流芳主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第134页。
[5]江苏省高级人民法院民二庭：“有限责任公司股东资格的认定”，载《人民司法》2003年第2期。
[6]刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载《商事法论集》第1卷，第85页。
[7]杨路：“股东派生诉讼问题研究”，载《人民司法》2003年第4期。
[8]柯菊：“股份有限公司股东之代表诉讼”，载林咏荣主编：《商事法论文选集》（上），五南图书出版公司1984年版，第100—101页。
[9]周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载《商事法论集》第2卷，第265页。
[10]刘俊海：“公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心”，载《法律适用》2005年第3期。
[11]马强：“公司僵局与法院裁决解散公司”，载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第3辑，人民法院出版社2005年版，第99页。
出处:《法律适用》2008年第1期
