一、“整体比较”标准与混淆标准

(一)“整体比较”标准的内容

《解释》第十一条¹规定的“整体比较”标准指的是在外观设计侵权判定中要采取“整体比较、重点观察、综合判断”的方法。具体而言，判定基础为授权外观设计和被诉侵权设计整体上的视觉效果上的异同，这就是“整体比较”；在比较中，授权外观设计区别于现有设计的设计特征(即创新部分，一般位于产品最吸引消费者注目的位置，如冰箱的正面，桌子的上面)和其他设计特征都要纳入观察范围并对其整体视觉效果的形成产生影响，但创新部分应受到更大的关注，这就是“重点观察”；以创新部分和非创新部分的视觉影响综合而成的整体效果来判定需要对比的产品外观是否构成相似，这就是“综合判断”。

(二)混淆标准在“整体比较”标准中的反映

《解释》第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”其中，关于“视觉效果无差异”的表述，其实是受到混淆标准影响的另一种表述方式；“整体视觉效果无实质性差异”，与“混同”在本质上是一致的²。所谓的混淆标准是指，如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将再现设计误认为是被比设计而产生混同，则被比设计与在先设计相同或近似，否则，二者既不相同也不近似。³

(三)混淆标准的起源

混淆标准是由美国联邦最高法院在1871年的Gorham一案⁴中确立的侵权标准，至今仍然被美国各级法院经常援引。在该案中，被告被控侵权的餐具与原告获得外观设计专利授权的餐具在外观上存在一些相似之处，是否构成实质相同成为该案的焦点问题。下级法院认为虽然有局部相似，但不构成实质相同。美国联邦最高法院最终推翻下级法院判决，认为，如果普通观察者看到后一件外观设计后误以为是前一件外观设计，即两件外观设计达到混淆的程度，则后者构成对前者的侵害。混淆标准由此确立，并被其他国家普遍采用。

(四)混淆标准对我国司法实践的影响

虽然我国在专利方面的法律没有明文规定混淆标准，但是在立法理念上和司法实践中却被奉为圭臬，成为毫无疑义的主流观点，深受混淆标准影响的《解释》第十一条规定的“整体比较”标准也成为外观设计侵权纠纷案件中引用频率极高的判定依据。《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》(2003年10月)第24条第1款规定“人民法院在判断外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为标准。容易产生混淆的，即为近似外观设计；反之，即为既不相同也不近似的外观设计。”在富士宝诉家乐仕专利侵权案中，最高人民法院以公报案例的形式，强化了混淆标准对侵权判定的意义。该案认为，侵权产品与原告专利产品的外观区别在整体上并不显著，容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应该被认定为相近似，构成侵权。⁵这一公报案例的意义在于，它确立了外观设计专利权乃是防止普通消费者混淆之权。⁶

二、“整体比较”标准遭遇困境

随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，理论上的质疑和实践中的挑战不断涌现，混淆标准和 “整体比较”标准开始凸显越来越多的缺陷和不足，传统判定理论开始步入深水区。

(一)混淆标准：遭遇质疑

有学者指出，混淆标准实质上是对商标法理论的借用。这种理论的借用虽然能解决部分侵权判定中的问题，但是却忽略了商标和外观设计在立法保护的立足点上存在本质的不同。⁷保护商标的立足点在于强化商品与商品制造者和商品来源地的联系，因此需要防止消费者对商品的来源发生混淆、误认；而保护外观设计的立足点并不是要在专利产品和发明创造人之间建立一种在外观上让消费者可视化的固定联系，即不是为了帮助消费者更有效的区分，而在于保护发明创造人的智力成果。正如2000年美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案⁸中的论述“产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道，即便是最不寻常的外观设计(如一个企鹅形状的鸡尾酒杯)，也并不是用来识别来源，而是为了使产品本身更加有用或者更美观。”可见，消费者是否发生混淆，与外观设计是否应该得到保护，本质上并无必然的因果关系，从后文的分析可以看到，消费者不发生混淆时，并不意味着与授权外观设计比对的被诉侵权设计就必然不构成侵权；反过来，当消费者发生混淆时，也可能存在与授权外观设计比对的被控侵权设计不构成侵权的情形。

(二)“整体比较”：力不从心

根据“整体比较”标准，在侵权判定中，应以一般消费者为视角，从整体而非局部观察授权外观设计与被控侵权设计的区别从而得出结论。这条判断标准在理论和实践中遭遇了越来越多的质疑和挑战。

“整体比较”标准承认授权外观设计中的创新部分(区别于现有技术的设计特征)相对其他部分更有影响，并且以综合判断的形式纳入比对范围，但问题是，整体比较的落脚点仍然在整体效果上，创新部分只是影响整体效果的一个相对重要的因素，在地位上是从属于整体效果的，换言之，当一般消费者对于进行比对的两件外观设计产品的外观整体视觉效果获得明确结论时，外观设计的创新部分对于判断是否侵权实质上已经失去作用。这就在侵权判定上产生了一些与专利保护精神背道而驰的结论。

这种判定认为，两种比对的外观设计在整体视觉效果上构成相同或近似，足以使一般消费者构成混淆，因此构成侵权。这种结论的局限之处，在于忽视了产品种类对于外观设计侵权判定的影响。对于一些较为成熟的产品(比如电冰箱、电话机、沙发、型材等)而言，它们的更新设计越来越多地是基于原有产品外形基础上的改进，整体形状可能相似，但因为这类产品的“设计空间”较小，完成独创的外观设计也越来越少，在后产品设计一定程度地变化，都凝聚了设计者不同寻常的创新,对于这种产品，如果仍然坚持整体比较，就会显失公平，导致标准失灵。这里所提的“设计空间”概念，目前学界并无统一的定义，一般指的是设计者对产品外观设计的创作自由度，即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间。最高人民法院在万丰公司摩托车车轮案⁹中也使用了这一概念，最高人民法院认为，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。¹⁰正如前面指出的那样，对于这些设计空间较小的产品，应该淡化产品共性特征对于一般消费者视觉效果的影响¹¹，相应地赋予一般消费者对于此类产品的非共性的创新变化以更敏锐的感知力，即相应产品的外观的创新变化虽然对整体影响不大，却能在此时的一般消费者的眼中放大差异因而留下深刻印象，而不会因为淹没在产品的共性设计之中而淡化影响。

在“整体比较”标准下，当两件对比的外观设计产品不构成相同或近似、令一般消费者不产生混淆的情况下，认定不构成侵权，似乎也是合乎逻辑、顺理成章的结论。实践中，这个结论容易被利用而成为一种规避侵权责任的理由。例如，某厂家生产出一种具有独特外观设计的产品，引起某个消费群体的喜爱，其他不法厂家往往利用“整体比较”标准的局限，一方面抄袭该外观设计造型中的创新部分，另一方面又对其整体上作出较大程度的变化，达到整体视觉效果的显著区别，由于我国法律不保护部分外观设计¹²，这样做能规避侵权责任。又如，某厂家生产出有一定独特造型的产品，被控侵权方从造型上完全仿制该产品，仅将该产品的整体外壳或部分外壳改用透明材料制成，以致从各个视图角度都可以看到该产品壳体内部的结构。在这种情况下，若以视觉上从各个视图都能看到两者的不同而认定两者不相近似的话，明显对在此产品独特造型上做出贡献的专利权人不公平，因为被控侵权方完全采用了该外观设计的设计构思；相反，若认定侵权，则要解释两者在消费者的视角上构成近似又陷于牵强。¹³导致这种情形的原因，仍然在于本应特别考虑的创新设计被淹没在包括大量非创新设计的整体效果之中而无法有效影响判定主体在宏观上形成的整体视觉印象。例如，就下面两图所示的产品而言，由于形状、颜色的区别，两件产品的外观设计较为悬殊，不会让消费者从整体上发生混淆，但是，是否就能得出不构成侵权的结论了呢？仔细研究不难发现，就设计构思而言，两件产品的外观实质上是高度近似的。可见，在这种情况下，整体比较的标准再度失灵。

在整体比较的标准下，并不排斥对局部变化的考虑，但是，对于局部变化对整体效果产生影响的评估，却经常因为没有可操作性的细化标准而充满了可左可右的主观裁量：认为该外观设计的局部改进对于该产品的整体视觉效果有显著影响的，就强调该局部的区别，然后以此局部产生的区别在整体视觉上不会消失或者以该产品外观设计空间较小为由而认定两者不相近似；相反，认定该外观设计的局部改进对该产品的整体视觉效果不具有显著影响的，就会以该产品仍有较大的设计空间、或者这些局部区别不足以使一般消费者从整体观察予以区分开来而认定两者相似。¹⁴

例如前文提到的万丰公司摩托车车轮案，该案历经了专利复审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院多个行政和司法程序，各方对车轮外观设计的创新部分认定相同(辐条)，但就该创新部分是否对产品的整体视觉效果造成显著影响方面争议明显。

该案中，涉案专利与在先设计均涉及摩托车车轮，如下图所示，二者区别在于辐条设计略有差异，涉案专利的辐条两侧平直，一面中间呈凹槽状，在先设计的辐条两侧略带弧度，两面均为凹槽状。

   专利复审委员会¹⁵认为，摩托车车轮基本上均由轮辋、辐条和轮毂三部分组成，圆形轮辋应属于车轮的惯常设计，辐条的形状设计相对于轮辋通常对车轮的整体视觉效果更具有显著影响，而涉案专利辐条与在先设计辐条的弧度相差不大，凹槽设计亦属于细微变化，均未对整体视觉效果产生显著影响，使得涉案专利与在先设计构成相近似的外观设计。

北京市第一中级人民法院¹⁶和北京市高级人民法院¹⁷认为，摩托车车轮均为轮辋、辐条和轮毂组成，受其所设定功能的限制，外观变化的空间均为有限，因此，上述区别在设计空间有限的车轮产品上已经对整体视觉效果产生显著影响，因此，撤销了专利复审委员会的无效决定。

最高人民法院¹⁸认为，在摩托车车轮领域，摩托车辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间，二者区别对整体视觉效果的作用较小，涉案专利与在先设计构成相近似的外观设计。

值得注意的是，上述各方得出的两种意见截然相反，依据的却是同一个判断标准，这恰恰说明了这种标准亟待进一步细化，以增强可操作性。