内容摘要：农村房屋可以用来设定抵押，根据地随房走、房地不分的原则来实现抵押权，这既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但是，由于目前我国相关的法律法规还不健全，特别是宅基地使用权的转让受到严格限制，因此，农村房屋抵押在实践操作中应当注意相关手续的办理及完善，不得违反我国土地管理的法律法规。
关键词：农村房屋 抵押 宅基地使用权 法律问题
正文：
关于农村房屋的抵押问题，我国目前的法律法规还没有直接的、明确的规定，由此也导致司法实践中对此问题的处理存在很大差异。笔者试图就这一问题进行探讨，以求教于大方。
一、目前关于农村房屋的法律规定
（一）农村房屋的权属性质
本文探讨的农村房屋，指的是农民在依法取得的宅基地上建造的属于农民私人所有的房屋，不包括农村集体经济组织和乡镇企业等所有的房屋。《宪法》第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《民法通则》第七十五条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”根据这些规定，农村房屋是农民的合法的私有财产，受国家法律保护；农民对自己的房屋享有财产所有权，可以依法对房屋行使占有、使用、收益和处分的权利。
（二）农村房屋所有权与宅基地使用权的关系
根据《物权法》第一百五十二条、第一百五十三条的规定，宅基地使用权是指宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。根据宪法和土地管理法的规定，宅基地属于集体所有，农民有权取得符合法律规定的宅基地使用权。宅基地基本上是由农民申请取得，不需要交纳任何土地费用。农民有权在宅基地上建造住宅及其附属设施，其在宅基地上建造的房屋的所有权受法律保护，有权对自己的房屋行使占有、使用、收益和处分的权利。但由于宅基地具有人身性，只能供本集体组织的成员使用，因此，农民没有处分宅基地的权利，法律禁止对宅基地进行买卖和抵押。我国担保法和物权法也明确规定，不得在宅基地上设定抵押权，否则无效，但法律并不禁止农民买卖宅基地上的私有房屋。但是，由于我国基本上是实行“地随房走、房随地走”的政策，房地是很难完全分开的，因此，这种法律制度的设计，给农民行使农村房屋所有权、特别是处分权带来一定的难度。这也导致了理论界和实务界对农村房屋能否抵押的问题产生了不同的观点和争论。
二、当前关于农村房屋抵押的几种观点
（一）当前，对于农村房屋能否抵押的问题，理论界和实务界主要有以下几种观点：
1、否定说。该观点认为农村房屋不允许抵押。首先，《担保法》第三十七条第二项规定：耕地、宅基地、自留山……等集体所有的土地使用权不得抵押。宅基地属于集体所有，农村房屋是宅基地的地上定着物，和宅基地是不可分离的，既然担保法规定宅基地是不允许抵押的财产，农村房屋用于抵押则不能自由流转。其次，农村房屋用于抵押，虽然交易安全得到了保障，却损害了集体的利益。依照有关法律的规定，农民申请宅基地、使用集体所有的土地无需支付使用费，以农村房屋作抵押，虽然处分的是房屋，但由于房屋和宅基地是不可分割的，在实现抵押权时，必然会损害集体的利益。再次，依照我国土地管理法的有关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民出卖、出租房屋以后，再申请宅基地的，不予批准，如果农民把自己所有的房屋用于抵押，在抵押权实现后，就不得再申请宅基地建房，这样抵押人住无定所，不利于社会稳定。最后，农村房屋属于不动产，根据物权变动公示方式，农村房屋用于抵押，应当办理登记手续，抵押权才能生效，但法律并没有规定办理农村房屋抵押登记的部门，由于没有登记，抵押自然无效。这更加说明我国法律不允许农民私有房屋设定抵押。[1]
2、肯定说。该观点认为，对于农村房屋，法律并没有禁止抵押，应当是可以抵押的。首先，《担保法》的规定只是针对单纯的宅基地，并没有规定在其上建筑的房屋不得抵押。况且，我国法律允许农民房屋出卖，宅基地也会随着房屋一起转让，因此，农村房屋应当允许抵押。其次，从本质上说，出卖和抵押在实现方式上是一致的，而且，抵押权的实现还具有潜在性和可能不实现性，既然出卖农村房屋都不会损害集体的利益，设定抵押更不会损害集体的利益，只要房屋的转让是在法律规定的范围内。农民出卖、出租房屋后，不得再申请新的宅基地，同样用于抵押房屋实现抵押权后，也不得申请新的宅基地，这样不会出现抵押房屋后再申请宅基地损害集体利益的情况。[2]第三，农村房屋抵押权实现后和农民由于没有房屋而出现居无定所、社会不稳定没有必然的联系，这完全是市场经济下的必然选择，允许农村房屋设定抵押，有利于农民融资经营，推动社会经济进步。
3、折中说。该观点认为，以农村集体所有的宅基地上的房屋设定抵押权的，抵押权的效力不能及于该房屋占有范围内的宅基地使用权，抵押权人只能以抵押房屋的建筑材料作为动产优先受偿。[3]
（二）对上述几种观点的评价
以上各种观点从不同的角度论证了农村房屋的抵押权制度问题。否定说从房地不可分的角度论证了农村房屋不得用于抵押，因为农村宅基地不得抵押。此种观点固执地坚持宅基地一律不得转让，殊不知农村宅基地是可以在一定范围内转让的，如一个农民，因故搬迁离开其所在的集体经济组织，其所占用的宅基地在原集体经济组织成员范围内是允许转让的，只要不违反土地管理的法律规定。既然这样的宅基地是允许转让的，就没有理由禁止其上的房屋用于抵押。折中说认为，农村房屋可以设定抵押，但只能以建筑材料的价值优先受偿。但这种观点没有就抵押合同如何签订、应当向哪个部门进行登记进行论证；这还造成社会经济资源的浪费，对社会经济的发展不利，而且把一个完整的房屋拆开，它的价值也会大打折扣，使原来的担保目的很难实现。所以，以上两种观点虽然有一定的道理，但都有局限性。
肯定说比较全面地反映了我国的现状，体现了法律的有关规定。我国土地管理法明确规定农村房屋可以出卖，也就是说，不同的所有者之间可以相互转让农村房屋的所有权。而抵押权实现的结果不外乎是通过折价、变卖或拍卖的方式用所获得的价款来优先赔偿抵押权人，其和买卖农村房屋并没有本质的区别。所以，应当允许农村房屋抵押。笔者赞同该观点。
三、农民将其私有房屋进行抵押，符合我国法律及有关的国家规定
（一）农村房屋抵押的法律依据
尽管我国法律没有直接地、明确地规定农村房屋可以抵押，但是，从相关的法律规定来看，农村房屋是允许抵押的。
1、如前所述，我国宪法和民法通则明确规定，农民对自己的房屋享有财产所有权。《民法通则》第七十一条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”而抵押，依照《担保法》和《物权法》的有关规定，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因此，从所有权的权能来说，抵押是财产所有权人对自己的财产正当行使所有权的表现，是“私权自治”这一法律原则的体现。农民将其房屋进行抵押，也不例外。
2、从法律规定来看，没有关于禁止农村房屋抵押的规定。而农村房屋，正符合《担保法》第三十四条第一款规定的“（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物”和《物权法》第一百八十条第一款规定的“（一）建筑物和其他土地附着物”的可用于抵押的财产范围。因此，从这些规定来看，我国是允许农村房屋抵押的。
（二）农村房屋抵押的现实意义
第一、允许农村房屋抵押能够充分发挥农民对其拥有的房屋的经济效益。目前在我国农村，农民要发展经济，首先要有资金，但是现在金融机构贷款一般都需要提供担保，对于广大农民来说，房屋可能是唯一能用来担保的。抵押权是将来才实现的权利，农民通过抵押房屋进行融资来发展经济，通过自己的劳动实现资产增值而还清贷款，这对发展农村经济是有利的。法律要保护社会经济发展，就没有必要对农村房屋的抵押加以限制，否则，对双方当事人都没有好处，而且法律也是尊重私法自治的。
第二、将农村房屋进行抵押，对金融机构来说，信贷资金的风险易于控制。我国农民每户仅有一处宅基地，将自己仅有的私人住房用于抵押取得贷款后，抵押人会非常清楚不能偿还借款所面临的法律后果，从而迫使其充分发挥一切潜能，更加珍惜和合理使用来之不易的借款，同时也能调动农民发展经济的主动性。此外，农民通过此种方式所取得的私人借款数量毕竟有限，而且放款的金融机构完全可以通过完善管理机制，加大对这种借款用途和使用情况的监管力度，从而将其信贷风险控制在最小的限度内。
第三、允许农村房屋抵押对搞活农村经济，培育社会主义市场具有深远重大的意义。我国目前至少有70%左右的人口住在农村，这些人口是我国发展市场经济不可或缺的参与主体。中国要真正摆脱贫穷落后，就必须充分调动广大农民群众的积极性，缩小城乡差别，让更多的农民走上富裕之路。随着农村剩余劳动力不断增加，广大农民也正在积极寻找致富的门路，可是又缺乏必要的资金。如果不允许他们将自己的私有房屋抵押来取得发展经济所必须的资金，让他们眼睁睁看着失去一个又一个的致富机会，很可能让部分农民产生畸形心理，从而影响到社会的稳定。
四、农村房屋抵押权的设立
（一）抵押权的设立
1、签订抵押合同
根据《物权法》及《担保法》的有关规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
2、办理抵押登记
《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 依照此规定，农村房屋作为不动产，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
3、办理抵押登记的部门
关于农村房屋抵押的登记部门，我国目前的法律还没有明确规定。
《担保法》第四十二条规定，“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”可见，该条没有明确规定农村房屋的抵押登记部门。
有人认为，农村房屋抵押应当由房屋管理部门办理登记。但是，我们知道，实践中，房屋管理部门并不办理农村房屋抵押的登记工作。而在广大农村，农民的房屋也没有法律意义上的产权证。建设部于2008年2月15日发布的《房屋登记办法》，虽然专章规定了集体土地范围内房屋登记的办法，但对于房屋抵押登记，只规定了 “以乡镇、村企业的厂房等建筑物设立抵押”的抵押登记，而对于农村村民房屋的抵押登记，则没有涉及。
也有人认为，农村房屋的抵押登记应当由县级政府土地管理部门办理。理由是，我国农村在审批宅基地时，县级政府一般都通过颁发集体土地使用权证来确认宅基地使用的合法性，根据宅基地与房屋相一致的原则，对农村房屋设定抵押权时，抵押人和抵押权人可以就房屋抵押签订抵押合同，同时就抵押的房屋向县级政府土地管理部门办理抵押登记，把房屋的抵押情况记载在集体土地使用权证上。笔者认为，我国法律并没有赋予县级政府土地管理部门办理农村房屋抵押登记的职责，实践中县级政府土地管理部门也会以没有规定为由而不予办理。因此，这种做法也不可行。
但是，依照法律规定，房屋抵押如果不办理抵押登记，其抵押权不发生法律效力。那么，农村房屋的抵押登记应当由哪个部门办理呢？笔者认为，从目前有关的规定来看，农村房屋的抵押登记应当由抵押人所在地的公证机构办理。
（1）《担保法》第四十三条规定，“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证机构。”
（2）2002年2月20日司法部颁布的《公证机构办理抵押登记办法》（司法部令第68号）第三条规定，“《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的“其他财产”包括下列内容：（一）个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；（二）位于农村的个人私有房产；（三）个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；（四）其他除《中华人民共和国担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。当事人以前款规定的财产抵押的，抵押人所在地的公证机构为登记部门，公证机构办理登记适用本办法规定。”第五条规定，“以本办法第三条规定的财产抵押的，抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起获得对抗第三人的权利。”
从上述规定来看，笔者认为，农村房屋的抵押登记应当适用司法部《公证机构办理抵押登记办法》的相关规定，抵押登记部门为抵押人所在地的公证机构，抵押权自公证机构出具《抵押登记证书》时设立。
4、建立农村房屋抵押备案制度
农村宅基地属于集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权，对宅基地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。农民将其私有住房设定抵押，在将来实现抵押权时，必然会涉及到宅基地的处分问题。因此，笔者认为，农村房屋抵押后，应当向村集体经济组织或者村民委员会进行备案，以便村集体及时了解、掌握宅基地的使用情况，进行统一管理。
五、农村房屋抵押权的实现
（一）一般抵押权的实现
实现抵押权应当具备以下条件之一：一是债务清偿期满，债务人不履行债务。二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。当双方约定的实现抵押权的条件成就，即使债务清偿期没有届满，抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产优先受偿。
但是，对于农村房屋而言，存在一个特殊性：那就是农村房屋的占地是宅基地，而我国对宅基地使用权的转让有着严格的限制。根据“地随房走、房随地走”的原则，在实现农村房屋抵押权时必须依法处理宅基地使用权的转让问题。
（二）我国目前宅基地使用权转让的有关规定
宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身之本。它和土地承包经营权一样，由作为集体成员的农民无偿取得，无偿使用。宅基地使用权是农民基于集体成员身分而享有的福利保障。在我国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，土地承包经营权解决了农民的基本衣食来源，宅基地使用权解决了农民的基本居住问题。这两项制度以其鲜明的福利色彩成为了维护农业、农村的重要制度。正是因为保障功能依然是宅基地使用权制度的首要功能，关于宅基地使用权的取得、行使和转让问题，必须尊重这一现实，以利于保护农民利益，构建和谐社会。[4]
根据土地管理法和国家的有关规定，土地的利用必须符合国家对土地的用途管制。我国人多地少，只有严格管制土地用途，控制建设用地总量，保护耕地，才能有效地保护资源，实现优化配置。所以，农民取得宅基地，必须依法办理有关手续，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，不得超量多占，也不得违反有关规划，改变土地用途。
对宅基地使用权的转让，我国法律或行政法规没有直接的允许或禁止性规定，在司法实践中，对《土地管理法》第六十二条、第六十三条规定理解的不同，也是造成理论界和实务界对该问题产生不同的观点和做法的重要原因。在法律的层面，目前只有《土地管理法》就宅基地转让问题有所涉及，但对转让行为的法律效力，该法并无明确规定。国务院至今也未就宅基地转让问题出台过行政法规。虽然法律或行政法规没有直接规定，但是，国务院及其所属职能部门对该问题发布了一些明确的政策性规定。
1、1999年5月6日国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号），规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”
2、2004年10月21日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）规定，“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
3、2004年11月2日国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）规定，“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
4、2007年12月30日国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
5、2008年2月15日建设部发布的《房屋登记办法》第八十七条规定，“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”
由上可以看出，虽然我国现行立法未就农村宅基地转让直接作出允许或禁止的规定，但有关法律规定及国家的政策性规定所体现的立法精神及其价值取向是明确的。因此，笔者认为，在当前以及今后一个较长的时期内，对农村宅基地转让行为仍应加以限制，宅基地使用权只能在同一集体经济组织成员之间转让，除此之外的转让行为，应确认为无效。主要理由有：
（1）有利于维护集体土地所有制，防止集体土地流失
土地管理法规定，“农村土地，包括宅基地和自留地、自留山等，属于农民集体所有。”“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”农村的宅基地使用权虽然可以归农户享有，但该宅基地使用权所属的对象则具有特定性，即宅基地的申请人和使用人只能是本集体经济组织的成员。宅基地的分配与农民身份有直接联系，且实行“一户一宅”的定量供应体制。如果允许城市居民购买农村宅基地，则在事实上改变了法律关于农村宅基地分配的身份要求。同时，由于农村宅基地使用权在事实上的无期限性，该使用权长期被非本集体经济组织成员享有，则在事实上也破坏了农村集体土地产权（土地用益物权）的完整性，这样的情况如果大量发生，农村集体所有制（农村集体经济组织成员共有制）也将名存实亡，农村集体土地的流失也将不可避免。
（2）有利于维护农民的基本生存权利，维护社会稳定
宅基地使用权不仅与特定范围的农民身份有关，而且还同时具有社会保障功能。在农村，农民取得宅基地基本上是无偿的。这不仅仅是因为目前农民普遍收入较低，同时也是因为农民每户获得一处宅基地是保障其基本生活条件所必需的。在今后一个相当长的时期内，包括宅基地在内的农村土地，仍将是我国农村大部分地区、大部分农民获取收益和维持生存的基础条件。如果允许城市居民毫无限制地到农村购买农民的宅基地，较大的收入差距以及农民经常发生的生活急需，将会使这种交易变的非常容易和普遍。而一旦农民失去宅基地等基本生存保障，这不仅直接危及农民的生存基础，而且不利于社会稳定。
（3）有利于实现行政管理和司法审判价值目标的统一
的确像一些人所主张的那样，有关明确“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定，既非法律也非行政法规，而是国务院及其所属相关职能部门做出的政策性规定。在司法审判中，我们的确不能将这样的规定直接作为认定合同效力的依据。但是，笔者认为，这样的规定毫无疑问是符合国家土地管理法律制度的价值目标的：第一，这些政策性规定的制定，其依据是国家的宪法和土地管理法，是在根本大法和基本法律规定的原则基础上的进一步细化和深化，是对执行土地管理法有关规定的具体做法和落实，与土地管理法所体现的立法精神和价值取向是一致的。第二，司法审判中，尽管不能将这样的规定直接作为认定合同效力的依据，但是，这些规定在司法审判中对土地管理法的理解和适用，具有重要的指导意义。并且，《物权法》第一百五十三条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。” 国务院及其所属职能部门发布的这些政策性规定，即属于该条规定中“国家有关规定”的范畴。
如果我们在司法审判时毫不理会这些政策性规定，使在行政领域被禁止、被否定的行为，在司法领域却得到肯定，无疑会使政府规定的执行大打折扣。虽然独立审判是司法机关审判活动的基本要求，但独立审判并不意味着审判活动要独立于国家的大政方针之外，不受国家任何政策性规定的影响。司法审判必须要考虑社会效果。在现阶段我们不能不顾我国国情和立法现状，在司法审判中完全抛开行政机关制定的政策性规定，否则，只能使司法审判活动脱离社会、脱离实际。
（三）农村房屋抵押权的实现
基于宅基地使用权转让的限制，抵押的农村房屋在折价、拍卖或变卖实现抵押权时也只能依法在同一集体经济组织成员之间进行，除此之外的转让行为，应确认为无效。笔者认为，在抵押的农村房屋具备实现抵押权的条件时，可以通过以下方式实现抵押权：
1、如果实现抵押权时具备拍卖/竞价的条件，应当优先适用拍卖/竞价的方式，抵押权人以拍卖/竞价所得的价款优先受偿。这主要是基于实现抵押房屋的价值最大化考虑。拍卖/竞价的条件主要有三个：一是竞买人在两人以上，二是全部竞买人均是本集体经济组织的成员，三是全部竞买人都符合向本集体经济组织申请宅基地的条件。
2、如果实现抵押权时不具备拍卖的条件，则分别处理：
（1）如果抵押权人是本集体经济组织成员，且其符合申请宅基地的条件，则可将抵押房屋以折价或变卖的方式转让给抵押权人，使其优先受偿；如果抵押权人已拥有一处宅基地的，则应当由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，对抵押房屋则作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。
（2）如果抵押权人不是本集体经济组织成员，则由本集体经济组织将抵押房屋及宅基地一并收回，统一安排使用，而对抵押房屋作价补偿，抵押权人以补偿款优先受偿。
（四）办理变更登记
抵押权人或者本集体经济组织其他成员取得抵押房屋和宅基地，或者抵押房屋及宅基地由本集体经济组织收回后，应当依法到县级土地管理部门办理集体土地使用权主体变更登记手续，到相关房屋登记机构办理房屋所有权转移登记，从而完成房屋所有权及宅基地使用权的移转。
总之，农村房屋可以用来设定抵押，根据地随房走、房地不分的原则来实现抵押权，这既不违反法律，也有利于社会经济的发展。但是，由于目前相关的法律法规还不健全，特别是宅基地使用权的转让受到严格限制，因此，农村房屋抵押在实践操作中应当注意相关手续的办理及完善，不得违反我国土地管理的法律法规。
注释：
[1]陈惠忠：《农村私有房屋不得抵押》，《人民法院报》2002年4月4日。
[2]范晓杰：《农村私有房屋可以用于抵押》，《人民法院报》2000年11月11日。
[3]李国光：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第204页。
[4]王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第328页。
来源：山东律协• 2008山东律师论坛
