内容摘要：起源于美国的辩诉交易制度具有提高诉讼效率、降低诉讼成本的优点。我国可以有限制地引入辩诉交易，但必须要审慎地进行。可以通过司法改革，建立一系列的基础制度，发展简易程序，最终演进为辩诉交易制度。
主题词：美国 辩诉交易 引入 构想
正文：
一、美国的辩诉交易制度
(一)辩诉交易的起源
一般认为，辩诉交易是指检察官在被告人律师的帮助下，就案件的处理问题与被告人协商、谈判甚至讨价还价，以促成有罪答辩从而不经审判而了结案件的一种诉讼方式。[1]
辩诉交易源于19世纪早期的美国，当时经济蓬勃发展、犯罪率成倍上升，刑事案件大量积压，繁琐冗长的正式审判程序己不能满足现实的需要，一些地区的检察官开始尝试与被告人协商，以减轻指控或建议法官从轻判刑为条件换取其作有罪答辩，从而尽快结案，终结诉讼程序。这种方式逐渐成为许多州刑事法院审判案件的一种惯例。至20世纪上半叶，司法实践中的辩诉交易己经相当普遍化，但并没有得到刑事诉讼规则的认可。
20世纪70年代的两个著名判例对辩诉交易制度的正式确立起到了关键的促进作用。1970年联邦最高法院在Brady V. United States案的判决中正式公开宣布辩诉交易的合理性，并对其基本规则做了解析。1971年在Santobell V. New York案的判决中进一步强调：“如果每一项刑事指控均要接受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”“辩诉交易是美国刑事司法的基本组成部分，如果运用得当，它应当受到鼓励。”之后联邦最高法院在一系列判例中着力对此进行完善和发展，并在1974年修订的《联邦刑事程序规则》中明文规定了其具体的实施规则，标志着该制度的正式确立。
(二)辩诉交易的种类
辩诉交易的类型大致有三种：1、罪名交易，即对犯有重罪的被告人，检察官改变指控的罪名，以定更轻的罪名为条件，来换取其作有罪答辩。对被告人来说，其好处可能包括：一是通过降低指控使法定最高刑相应降低；二是通过改变指控来避免一些有损声誉的特定罪名；三是通过改变指控来免予重罪记录从而避免特定资格的丧失；2、罪数交易，即对犯有数罪的被告人，检察官减少控诉的罪名，以定更少的罪名为条件来换取其作有罪答辩。检察官许诺将本应指控的数个罪名改为仅指控其中一个或几个主要罪名。一旦交易成功，被告人的刑罚必定得到相应的减免；3、量刑交易，即减轻刑罚幅度的交易，检察官承诺在量刑上让步和向法官提出降低处刑幅度的建议，来换取其作有罪答辩；也可以是被告人答应作有罪答辩，并请求一定的刑罚，而检察官不作反对表示。此交易的直接好处就是，被告人得到一个自己较为容易接受的刑罚。
(三)辩诉交易制度产生的基础
辩诉交易在美国得以产生并迅速发展，有其深刻的社会经济原因、文化价值背景和制度根源。
1、社会经济原因。19世纪是美国经济大发展的黄金时期，随之而来的便是刑事案件的发案高潮，而司法力量与设施增强和改进的速度不能满足打击犯罪的需要，造成案件的大量积压，刑事司法陷入困境。正是在这种形势下，才开始出现以效率较高的协商方式结案的辩诉交易。应该说，这是司法实践迫不得已的选择。
2、文化价值背景。一是极强的民众主权思想。美国民众认为政府与民众是平等的，政府不能借助公权对民众实施单方面的强制，他们之间可以平等协商，甚至可以作交易；二是深入人心的契约文化。契约思想己渗透到社会生活和社会意识的各个方面，契约自由受到格外尊重。辩诉交易正是契约自由观念在刑事司法领域中的重要反映；[2]三是无处不在的实用主义思想。美国民众追求的往往只是一个自己满意的结果，而不是一个虚无的理想。在他们看来，绝对公正在现实社会中很难做到，退而求其次，追求更加现实的相对公正更实际一些，司法的目的在于解决纠纷而不是追求绝对公正。检察官、法官也不把探究案件事实真相作为终极目标。既然辩诉交易可以使司法机关顺利结案，可以使被告人受到刑罚，而且效率又很高，那么何乐而不为呢？
3、制度根源。一是抗辩制诉讼模式。在此模式下，控辩双方是平等当事人。检察官虽然代表国家追诉犯罪，但撤销起诉或不起诉的决定都只是其作为当事人的处分权。被告人是诉讼的主体而非客体，他对程序的选择权和处分权受到充分的尊重和保障，能够以自己的诉讼行为影响乃至决定诉讼的进程。法官处在消极、中立的地位，只是消极的裁判者。在这种构造下，才不会出现一边倒的局势，控辩双方才有讨价还价、作出交易的余地；二是检察官广泛的起诉裁量权。美国检察官在决定是否起诉方面，其自由裁量权几乎不受限制。他可以根据特定刑事政策的要求或与犯罪作斗争的实际需要，决定对犯罪人是否起诉或如何起诉。对于不起诉或审判前撤回起诉，他无须说明理由甚至可以置被害人于不顾即可实施之。正因如此，他才有交易的资本；三是反对自我归罪原则。美国有完善的沉默权制度，被告人有不陈述的权利，任何人不得要求其自证其罪。辩诉交易可以弥补被告人不陈述的负面效应，它鼓励被告人不再沉默，实践中被告人选择沉默的比例是非常小的。如果坦白和陈述被规定为被告人的义务，那他就失去了与检察官交易的筹码；四是律师调查制度和证据开示制度。美国的律师享有几乎不次于联邦侦探的调查取证权，由于私人侦探业的发达，有时律师得到的证据甚至超过控方掌握的证据。根据证据开示规则，控辩双方应当在审判前相互开示有关证据。这样，双方可互相了解各自证据情况，并对胜诉几率作出预测，然后再决定是否谈判及谈判条件。如果互不掌握对方底数，则辩诉交易难以达成；五是非法证据排除规则。美国的证据规则非常严格，庭审中法官要对控方证据进行合法性审查，有些证据可能会因瑕疵而不被采纳。控方存在着关键证据因非法而被剔除导致败诉的风险，使辩诉交易也成为检察官的需要；六是全面的律师帮助制度。在美国，几乎没有刑事被告人在审判中不会得到律师的帮助。律师一般都会为了被告人的利益而就辩诉交易的具体实施向其提供专业意见。
(四)辩诉交易可资借鉴的诉讼价值
首先，提高诉讼效率，节约司法成本。采用辩诉交易，可以尽快结案，减少积案，解决案件拖延甚至久拖不决的问题。在美国有近90%的刑事案件没有进入审判程序就己处理终结，其中大部分是通过辩诉交易完成的；其次，辩诉交易并没有因其注重效率而牺牲正义。效率是正义在法律涵义上的应有之意，无效率的正义即迟到的正义为非正义。辩诉交易可以在较短的时间内使刑事被告人认罪并受到一定刑事处罚，是“正义”与 “效率”的二者得兼；再次，可以协调控方与被告人之间的冲突，尊重诉讼当事人的处分权，提高被告人的程序主体地位，体现刑事诉讼的民主性；最后，创设了控辩双方的协商机制，有利于缓解当事人主义诉讼模式下高对抗性带来的高风险性，增强了裁判的可预见性，实现了控辩双方的双赢。
二、我国引入辩诉交易制度构想
中国辩诉交易第一案己于2002年4月11日在牡丹江铁路运输法院作出，由此而引出的中国可否引入及如何引入此制度的大讨论正在热烈进行中。笔者认为，辩诉交易以其高效率、低成本的优点，在当前刑事司法改革中，应主动而有限制地加以借鉴和引入，建立起中国式的辩诉交易制度。
(一)引入辩诉交易制度的必要性与可行性
我国同世界其他国家一样，目前也处在刑事案件高发期，积案重重和司法投入严重不足的矛盾非常突出。因此，谋求一种更高效的案件处理方式、提高诉讼效率、摆脱困境被提上议事日程。
1996年新刑事诉讼法的出台是刑事司法改革的一大成果。近十年的司法实践表明，虽然新法对我国的司法进程和法制现代化起到了重要作用，但根本没有解决司法效率低下的问题。新法虽然引入了当事人主义对抗制的合理内核，但仍在一定程度上保留了强职权主义因素。新法中关于简易程序的规定，因缺乏可操作性，在实践中也运用得非常不够。所以，如果在刑事司法领域不解放思想、深化改革，要想得到效率的提高是不可能的。
2003年，最高人民法院、最高人民检察院和司法部同时发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》(以下简称“认罪”意见)与《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(以下简称“简易程序”意见)，其意图在于节约司法资源、提高诉讼效率。这两个司法文件的出台表明了高层进一步深化刑事司法改革的决心，也为中国式辩诉交易的形成提供了一个法律空间，它们本身所具有的弹性极易造成“中国式辩诉交易”的出现。
如果运用得当，辩诉交易可以实现更高层次的、比正式审判更为积极的社会效益。因此，辩诉交易之于中国，并非洪水猛兽，该制度在中国既有其现实需要性，又有其可行性。
(二)引入辩诉交易制度的具体构想
鉴于中国的特殊国情，应审慎对待可能出现的“中国式辩诉交易”。与其任由各地司法机关在实践中随意地演绎“中国式辩诉交易”，不如先从制度上对其加以规范，尽量地防止弊病的产生。
1、进一步完善刑事审判简易程序
辩诉交易虽不能整体移植，但起码可以借鉴其合理因素用于完善和健全我国的简易程序。“简易程序” 意见对辩诉交易制度有所吸收和借鉴，带有明显的提高诉讼效率的意图，但实践中并未达到理想的效果。可从以下几个方面加以改进和完善：第一，刑事诉讼法关于简易程序的条文和“简易程序”意见的规定过于简单，缺乏可操作性，造成各地司法的不规范和不统一。应制定指导法官、检察官和辩护律师的切实可行的规则，来充实简易程序的内容，增强其可操作性，使符合条件的案件都能自然地进入到简易程序中；第二，“简易程序”意见规定的“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”在实际操作中不好掌握。应承诺给予被告人一个可预期的“量刑折扣”，既可以激励被告人主动认罪，又不至于因量刑折扣过大造成放纵犯罪，还可以增加司法透明度，防止控辩审三方相互间的暗箱操作；第三，“简易程序”意见中没有强化辩护律师的作用，还规定在某些情况下人民检察院可以不派员出庭，这存在着一定的隐患。我国国民的法律意识和权利观念还很淡薄，没有辩护律师帮助，被告人的合法权益可能得不到很好的保障。而检察院不派员出庭，造成客观上的控审不分，使得追诉与审判两种权利集于法官一身，背离程序公正。因此，应突出辩护律师作为被告人法律帮助者的地位，尤其在“被告人认罪案件”中，应明确辩护律师的参与，同时规定，检察官必须出庭。
2、逐步建立起辩诉交易的配套制度
辩诉交易的运作需要一系列的基础制度,我国目前的一些法律制度与辩诉交易相矛盾。可以看出，我国目前即刻建立起辩诉交易制度的条件尚不成熟，但这并不说明我们只能对其望眼欲穿。我们可以加强司法改革，做好以下几点：
一是确立当事人主义诉讼模式。我国的司法改革虽然借鉴并移植了当事人主义对抗制制度，但制约对抗式诉讼制度运作的障碍还客观存在，就司法构造类型的主要方面来说，仍属于职权主义类型。法官在审判中难以完全消极中立，往往不自觉地充当起诉者角色，造成控辩严重不平衡。同时检察官也难以放弃固守的他与被告人之间的位阶差异观念，不愿接受二者诉讼地位平等的事实。若不建立起完全的当事人主义诉讼模式，则法官无法回归中立位置，检察官也不会坐到辩诉交易的谈判桌前。
二是引入证据开示制度。我国历来重视打击犯罪，检察机关追诉心理很强，多数情况下并不愿意将自己的优势证据全部透露给辩方。而辩护律师的调查取证权少得可怜，阅卷权受到种种限制，可查阅到的案卷范围相当有限。要改变这种现状，唯有建立证据开示制度。控辩双方通过证据开示分别掌握对方的证据，从而可以评价诉讼风险，选择谈判策略，决定交易内容。
三是落实“坦白从宽、抗拒从严” 的刑事政策。有学者认为，“坦白从宽”的做法即是一种非典型性的、非制度化的或者说制度化要素不足的辩诉交易。[3] 由于没有严密而规范的程序保障机制和法律上的强制力，导致出现适用上的随意性与不确定性，难以取信于民。司法实践需要将其法律化，使其具有可操作性，能使被告人明白若坦白认罪将可能得到多大幅度的刑罚减免，进而促使其选择坦白认罪。如果“坦白从宽”政策的法律化完成的好，将有助于辩诉交易制度在我国的“软着陆”。
四是明确检察官和被告人的求刑权。在我国，控辩双方都没有求刑权，定罪和处刑全由法官决定，在判决之前均处于不确定状态，检察官和被告人都心里没数，这往往造成诉讼效果不佳，容易引起上诉和抗诉发生。如果赋予检察官一定的求刑权，并规定被告人也享有求刑权，则双方可依自己所掌握的筹码情况互相协商，进而达成交易。这种在相对确定状态下进行的诉讼，势必会使诉讼效率得到提高、效果得到提升。
五是转变观念，确立刑事诉讼即“解决纠纷”的理念。美国将刑事诉讼看成是国家与公民之间的一种纠纷，与民事诉讼无异，只要能使矛盾化解就视为案件得到了成功解决，至于事实真相是否水落石出并非最重要的任务。而我国采取的是典型的政策执行型目标模式，刑事诉讼是官方证实犯罪、惩罚犯罪的单方过程。此模式所造成的后果之一就是代表国家的司法机关与被追诉的被告人之间的对立，这种对立必然导致交易的不成。如果我们的司法目标中不注入解决纠纷的诉求，辩诉交易存在的动因将大大减损。[4]
六是大力发展辩护律师职业。被告人只有通过辩护律师的帮助，才能清楚自己的诉讼优势和风险，接受交易条件。我国刑事律师的许多诉讼权利得不到保障，律师辩护的积极性不大，参与率一直很低。我们要加快发展律师职业，保障和加强律师的诉讼权利，使更多的辩护律师为更多的被告人提供有效帮助，从而促成辩诉交易的进行。
以上制度的建立与实施，并非朝夕之事，需要有个过程。笔者认为，先确立这些制度并尝试在刑事普通程序中加以适用，然后视其效果再逐步有选择地应用于简易程序中，使简易程序慢慢地最终演进为中国式的辩诉交易程序，不失为一个稳妥有效的办法，这样也可以避免引入的辩诉交易制度出现水土不服的情况。
(三)引入辩诉交易制度应注意的问题
1、辩诉交易的实施在实现效率的同时肯定对正义有一定的影响，但正义不能牺牲。交易会使一部分被告人有处境恶化的危险，它可能会成为引诱无辜犯罪嫌疑人认罪的诱因。不认罪会被错误地重判，认罪会被错误地轻判，为避免更大的灾难而认罪取其轻害。[5]为防止交易中出现严重牺牲正义的情况，辩诉交易不能象美国那样无限制的进行。根据我国实际情况，应对可交易的案件范围和交易的内容、幅度作出限定。刑法规定的8种严重危害社会的犯罪行为即“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”不宜采用辩诉交易。“可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑事案件”，可以适用辩诉交易。
2、我国司法人员的整体素质较低，司法公信力不高，在这样的条件下引入辩诉交易制度，不得不让人担心它是否会加剧司法腐败。辩诉交易基本上是在缺乏监督的秘密状态下进行的，透明度极低，类似“暗箱操作”，极易导致控辩双方在幕后进行一些不正当的交易，破坏司法公正，如被告人向检察官行贿、送礼等，或检察官以强制方式，对被告人施加压力，迫使其接受某种结果。这样，不仅司法机关必须认真履行的职责可能被懈怠或疏忽，而且己经发现的办案漏洞，也可能会通过辩诉交易加以掩盖，一个案件无论如何处理，都有了合法的依据。[6]因此要严格禁止司法人员在辩诉交易中的贪赃枉法行为，违者依法严厉查处。同时可以特别规定，此类犯罪不能再通过辩诉交易来解决。(5987字)
注释：
[1] 叶青.聚焦“辩诉交易”[J].华东政法学院学报.2002(6)
[2] 钱鹏.王忠祥.辩诉交易的法哲学思考[J].甘肃行政学院学报.2005(1)
[3] 龙宗智. 正义是有代价的[J]. 政法论坛.2002(2)
[4] 马明亮.辩诉交易在中国的发展---以契约为分析框架[J].中国刑事法杂志，2003(2)
[5] 张建伟.辩诉交易与讨价还价中的正义[J].法律适用.2004(3)
[6] 孙长永.珍视正当程序，拒绝辩诉交易[J].政法论坛.2002(6)
来源：山东律协•2006山东律师论坛获奖论文
