当前位置: 主页 > 金融保险 >

在尊重与制约之间——金融监管前提下金融商事审判的进路选择

时间:2013-09-18 12:00来源:柴小平法律服务网点击:
  

【提要】从涉金融监管纠纷司法实践情况看,就金融商事审判对金融监管的效力和作用认识不一,应予以关注。金融商事审判和金融监管之间存在复杂的辨证关系。基于对二者关系的分析,在金融商事审判中,应确立促进金融交易安全、维护社会公共利益、侧重保护金融投资者和消费者利益、发挥司法能动作用等理念。在具体路径上,一般情况下应认可经监管审批或备案的合同效力;法律适用中参考监管规定并尊重监管的认定权;确立金融商事审判对金融监管可予调整的具体范围、调整应适用的规则等。本文荣获2011年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。

无论是金融商事审判还是金融监管1,从宏观角度来看,共同的目标都在于规范、维护金融市场秩序。然而,纵观我国司法实践,金融商事审判对金融监管的效力和作用观点不一,不利于金融市场的稳定和司法统一。本文从司法实践初探金融商事审判对金融监管的不同认定,解析两者的辨证关系,进而探寻在金融监管背景下金融商事审判应采取的理念与进路选择,以期设置统一规则,为金融产业的健康发展打下坚实的基础。

一、缘起:金融商事审判处理涉金融监管纠纷的情况及反映出的问题

案例一

三菱东京日联银行(中国)有限公司与上海晟峰软件有限公司签订货币掉期合约。后因软件公司出口贸易遭受重创,无法继续履约,银行起诉至法院要求软件公司支付提前终止金等五百余万元。法院一方面根据银监会审批文件认可银行从事掉期业务的资质,另一方面依据银监会对掉期业务的规定和国际惯例,厘清法律关系,促使本案最终和解解决。2

案例一系全国首例掉期合同纠纷案件。对于此类金融创新产品,法院从银监会的资质审批、银监会制定的较为原则性的规定及相应的国际惯例确定了当事人之间的法律关系。

认定金融创新效力:金融监管准入审批+监管规定、国际惯例

案例二

段天国向中国人民财产保险公司某分公司投保车辆第三者责任保险,后段天国发生交通事故,应向案外人支付医药费。保险公司以合同约定的“国家基本医疗保险标准”限制医疗费理赔金额,双方意见不一遂涉诉。法院认定该条款不适用,保险公司应在免赔率外全额赔偿。判决理由之一为:基本医保系社会保险;三者险系商业险,保险人所收取的保费金额远高于医疗保险,若“医保范围”外不赔,系保险人减少己方义务,限制对方权利,有违诚信。3

保险合同条款均经保监会审批或备案。案例二中,对于限制保险人责任条款,法院参照合同法和保险法中有关免责格式条款的规定,并结合与其他险种的对比分析,认定不予适用该条款。

案例三

2000年罗苑玲向江南信用社办理八年期整存整取储蓄。根据人民银行规定,1996年起八年期整存整取储蓄被取消。2008年罗苑玲取款,该信用社根据八年期支付利息,后发现错误,遂起诉要求返还。一审认为储蓄合同因违反人民银行规定而无效,并按过错比例确定双方应承担的利息份额。双方不服,均提出上诉。二审认为,人民银行的规定是管理性规定,不影响储蓄合同的效力;而且该规定为内部规定,未经告知不得要求储户承担责任,故驳回原告诉请。4

案例三系对于与客户签订合同中违反金融监管规定的条款效力认定问题。该案中,一审法院根据监管规定认定合同无效;二审法院则以双方当事人的合意否定了监管规则在该案中的适用。

三起案件均选自

之所以会产生众多观点的原因在于,我国金融商事审判对金融监管的规范性及局限性尚未达成统一明确的认识。若不及时解决,将可能导致金融商事审判权运行中执法不一及金融市场秩序混乱的困局。为此,金融商事审判必须积极应对,整合上述观点,取其精华、去其糟粕,确立金融监管背景下的基本裁判原则并构建相应的制度。

二、思辨:金融商事审判与金融监管内在联系的深度解构

(一)金融商事审判与金融监管相协调之逻辑基础

认定违反监管规定之合同效力:当事人意思自治vs.监管具有强制效力
认定限制金融机构责任条款效力:金融监管备案vs.司法合理性判断
20102011年法院系统权威载体以及新型案件,在反映金融商事审判处理与金融监管关系的方式上具有一定代表性。综合上述案例的裁判情况来看,我国金融商事审判对金融监管效力存在以下几种观点:第一种观点认为司法应尊重金融监管,包括对金融监管作出的资格认定、金融监管规则的适用等,例如案例一中法院认可银行掉期业务资格;第二种观点认为,对金融监管尚未出台具体规则的领域,可参考国内国际惯例,例如案例一中法院以国际惯例作为掉期业务规则的参考;第三种观点认为应结合当事人意思自治等因素,对金融监管在金融领域的适用作出判断,例如案例三中二审法院认可合同约定,否定监管规则适用;第四种观点认为,司法应独立裁判,从保护弱势群体等理念出发考察金融行为,甚至对监管内容的合理性一并审查,例如案例二中法院对保险限责条款不予适用的认定。

1

、金融商事审判与金融监管的共同使命

如今在金融领域,金融生态环境成为一大热门词汇,金融主体和金融生态环境相互依存和彼此影响,金融生态环境决定着金融发展和创新的进度和空间。其中,法治环境属于判断城市金融生态环境优劣的重要因素之一。5当然,金融法治环境不是简单地依靠制定和完善法律规范就能实现的。金融市场虽自身有一定规律性,但同时受到多方面多层次的因素影响,立法对金融市场的预期存在局限性,因此我们应采取较为灵活的方式积极应对,金融监管与金融商事审判就是两种重要途径,在法律空白处发挥作用,防范金融风险、维护金融安全。以美国证券交易委员会

(SEC)执法为例,对于证券市场欺诈等行为,SEC可以根据其调查获得的证据,向法院提起禁止令诉讼,由法院决定是否制止正在进行、预防将要发生的违法行为。62006SEC起诉朗讯中国的“贿赂门”事件72010SEC起诉高盛公司“欺诈门”事件8都体现出美国法院与SEC在整治美国证券市场秩序过程中彼此合作的良性金融管理模式。

2

、金融监管对金融审判的正面效应

金融监管提供宏观层面考量视角。金融监管是从宏观层面规范金融活动,规则的制定涵盖了对金融秩序、社会民生的综合评估;规则的更替体现了金融的发展动向。相较而言,金融商事审判主要任务为处理个案纠纷,但

金融监管补给专业知识,减少诉讼成本。监管有效的核心论据之一为专业化,金融监管部门通过调查研究制定的规则,将待查证的事项标准化,具有金融实践的合理性和可操作性,为金融商事审判提供金融实务操作的专业规范模式,减少了诉讼中可能耗费的时间和金钱,促使金融行为更具有可预见性。

(二)金融商事审判与金融监管共存之制度耦合

金融监管与金融商事审判拥有共同的目标,但发挥作用的领域不同。第一,作用阶段不同。金融监管主要着眼于事前性,通过事前规范弥补、充实法律规定以适应金融市场发展;金融商事审判着眼于事后性,化解已发生的金融纠纷。第二,作用对象不同。金融监管具有内部性,金融监管所规范的对象为金融机构;金融商事审判则介入金融机构与金融投资者、消费者之间,对于纠纷的处理具有直接效力。第三,覆盖面不同。金融监管是基于国家对金融市场的宏观调控,对金融市场中的普遍性问题予以规范;金融商事审判则主要着眼于处理个案,相对于金融监管而言,更加注重微观层面的调整。

根据金融监管与金融商事审判之间差异,两者应有各自不同的发挥作用的领域,具体应根据以下三项标准进行划分:第一,可达到的标准化程度10。对于经常发生的无序程度太高的相似问题,在法院不能有效控制的情况下,应发挥金融监管的作用,形成标准化规则。第二,损害可能发生的程度。若损害程度和范围过大,个体的损害在其可承受范围之外或损害波及面限定于一定群体内,那么就须通过金融监管发挥功能。第三,技术程度。在事实比较复杂,查明事实需要专业技术和激励措施的情况下,监管应得以常用,11以此确定专业技术标准。综上,符合以上三种要件的,应以金融监管为主要处理方式。对于在程度上尚未达到上述三个标准的空白之处,应由金融商事审判进行填补。

我们一定不能为了个别而牺牲了一般,也一定不能为在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性9,金融商事审判同样需要将经济社会发展作为办案考量的基础和背景。金融监管对金融市场进行调控所采取的措施,为金融商事审判提供了充分的参考依据和指引。

(三)金融监管对金融商事审判掣肘之现实考量

要通向这些定律,没有逻辑的道路,只有通过那种以对经验的共鸣的理解为依据的直觉。12在金融监管与金融商事审判的关系处理上也是如此。探析金融商事审判在金融活动中应起到的作用,除了确立上述三项制度标准外,应更加深刻地从实践中进行提炼,全面考虑金融监管对审判活动可能带来的负面冲击。

第一,金融监管相对于金融创新具有滞后性。金融创新产品的不断涌现往往导致监管措施、监管规则缺乏可操作性,难以及时有效地对新问题、新情况进行规制。随之而来的是大量新型纠纷的产生,并且没有监管依据予以参考,将不可避免对金融商事审判提出挑战。

第二,金融监管具有一定妥协性。金融监管机关在开展监管活动时往往会受到金融机构游说等因素的影响,规则的制定也会体现金融机构的利益取向。这样可能导致金融监管措施缺乏一定严谨性,规则的制定游离于法律条文与实际可操作性规定之间,进而在发生纠纷后,可能造成案件审理中的认定困难。

第三,金融监管规定的效力等级过低。金融领域的规则一般都是由

三、回归定位:金融监管下金融商事审判的理念构建

在分析了金融监管与金融商事审判关系的基础上,金融商事审判应有所作为,树立正确的价值取向和基本观念,与金融监管相互协调发挥作用。

(一)树立金融商事审判三项基本原则——立足尊重金融监管

从金融监管与金融司法拥有的共同使命,以及前者对后者所产生的正效应,金融商事审判都应尊重金融机关的监管行为,并从宏观层面树立处理金融纠纷的基本原则。

一行三会制定,是金融机构从事业务的主要依据。但对于金融商事审判而言,根据我国合同法规定,对私权行为效力的判断依据应为法律和行政法规,不涵括金融监管规定。这样就造成一种悖论,金融市场遵守的监管规则,却不能成为司法适用的依据。前置行政监管与事后司法监管不能成为统一贯通的体系,将给金融市场的发展带来一定阻力。

第一,促进金融交易安全。司法介入对金融的管理应以尊重市场经济的基本理念与客观规律作为大前提的,因此其本质应以安全为价值取向。具体而言,就是指要尊重已经在交易中适用的金融监管规则、已经经监管认可的金融交易行为;在没有充分依据的前提下,司法不可轻易对规则、交易行为作出否定判断。例如,案例二中,法院对于第三者责任险与国家基本医疗保险的比较分析,笔者认为,三者险是给予事故受害人的人身、财产损失的基本补偿,不等同于商业医疗保险,与基本医保无可对比性,法院以此作为认定“国家基本医疗保险的标准”不予适用的理由之一有欠妥当。

第二,维护社会公共利益。所谓社会公共利益是指相对于个人利益及国家利益而言的某一时期、某一特定区域内不特定多数人的利益。13一般而言,保护社会公共利益主要是监管机关履行的职责,是经济法、行政法涉及的范畴。但实际上,私法领域对社会公共利益也应给予关注。我国合同法第五十二条将损害社会公共利益的合同规定为当然无效。如此规定有其现实意义,若一味从个案角度考虑问题,可能导致案件处理的最终社会效果差强人意。司法裁量不仅是对已经发生纠纷的处理,同时也为公众对将来可能发生纠纷的解决方式提供预测。因此,金融商事审判应通过输入社会公共利益考量因素,纠正在个案审理中可能存在的偏颇。

第三,侧重保护金融消费者、投资者合法权益。金融机构相对于金融消费者、投资者而言在信息获取、利益分配等方面具有先天优势,因此,为实现金融市场的实质公平,司法在平等保护双方利益的同时应侧重关注对金融消费者和投资者合法权益的维护。尤其随着金融创新产品的日趋复杂,对于非专业的金融消费者而言,与金融机构处于严重不对等的地位,需要司法的介入。英美法国家都相继构建金融消费者保护制度,英国设有消费者事务理事会等,制定消费者保护政策并予以执行14

在适用上述三项原则中应注重三者之间的平衡,不可过度倾向保护某一项,导致其他两项原则被架空。例如,保护金融消费者、投资者原则,在个案中适用该项原则可以促使金融交易双方地位趋于平等,但若保护的程度过高,也许个案中失衡状况不明显,但是可能产生一定群体效应,相同类型的纠纷发生概率提升,已经形成的金融行业秩序因此而受到影响,甚至可能会对金融安全带来一定程度冲击。因此,上述三项原则在适用中应相互制衡、合理适用,不可偏废。

(二)发挥司法“反身性”功能

前文已述,金融监管与金融商事审判有其各自规范的领域和标准,但同时监管也存在一定局限性,尤其当金融创新成为一种趋势的情况下,若司法仅囿于三项制度标准以外的范围发挥作用,恐不利于金融发展。在市场调节与政府干预可能存在

从金融商事审判自身而言,“尽管

(三)合理限制金融商事审判的能动程度

金融商事审判发挥能动作用,不论是从金融学跨学科移植还是从国外相关审判经验借鉴,在移为己用过程中,均应关注理念、制度移植的本国土壤,确保制度的可实施性。本土资源包括历史上的传统和当代人的法律实践,以及已形成的或正在形成的非正式的制度和秩序。17

四、制度构建:金融监管下金融商事审判的路径选择

(一)一般处理原则

2009年美国成立消费者金融保护署。我国在金融监管出台相关制度前,司法应当先行,逐步将这项理念引入金融审判中。——基于金融监管局限性双重失灵的情况下,法律制度作为经济体系中的“内生变量”,不应受困于监管的缺位、错位,而应顺应金融发展的方向不断革新,实现对市场产生的反身性效果,促使金融发展达到理想的均衡状态。由概念和规则构成的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要”15,若部分金融监管规则已不能对实践发挥指引作用,那么金融商事司法的功能不能仅停留于将已经构建的规则适用于具体案件中。哈贝马斯的“交往理性”理论指出,没有主体间性就没有规则16,这正为金融商事审判发挥作用指明方向——注重与经济社会的沟通交流,发挥司法能动性,弥补、矫正金融管理漏洞和规则空白,以个案裁判推动已有制度的改革,在做好最后一道矛盾化解防线的同时,积极能动地参与到金融风险控制。——结合我国金融、社会发展现状对于金融商事审判而言,注重本土资源主要包括两项内容:其一,关注国内已经形成的交易惯例。“我们寻求习惯,至少很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何适用某种既定的规则。”18金融商事审判行使自由裁量权也应有据可循。对于在金融交易中已经形成的惯例、交易中介机构的规定都应予以参考,以此作为对金融监管规则的补充。其二,注重本国社会发展状态。金融制度的推行,乃至金融审判的进路选择不仅与金融表现有关,还与整个社会的接受程度有关。我国改革开放三十多年走过了发达国家百余年的经济发展历程,但社会发展却是一个循序渐进的缓慢过程。因此对于他国取得良好经济效果所采取的经济制度、法律制度,应根据我国情况有选择性地采纳。金融商事审判工作也应如此,结合与金融发展相关社会领域的发展状况,确定符合我国国情的适用规则。

1

、对经批准或备案的金融合同以认可效力为基础,兼顾考察当事人履行情况

经过审批或备案的金融合同,尤其对于金融合同中与金融消费者、投资者重要权利义务密切相关的条款,金融监管机关已经予以一定程度地衡平考量,反映了金融监管对公共利益的保护以及对当事人之间利益的平衡。根据合同格式条款控制理论,如果格式条款已经预先经过了行政机关审核或者立法机关通过,或者经过其他有关机关之核准的,只要相对人不为反对之意思表示,该格式条款即可当然地订入合同。19申言之,对经金融监管部门批准或备案的金融合同,在无特殊利益严重失衡的情况下,金融商事审判不应加以干涉。

同时,基于保护金融消费者、投资者的理念,在认可经批准、备案合同效力的一般规则前提下,应对金融机构履行合同方式进行审查。特别是对合同订立阶段,应考虑双方当事人获取信息能力的差异,根据金融机构履行告知义务方式、程度等做出调整。

2

、在适用法律上对金融监管规定予以参照

根据我国民事诉讼法规定,司法裁判的依据为法律、行政法规。金融监管规规章、规范性文件的效力等级较低。但是就内容而言,监管的金融专业性高,涉及的广度和深度也超出法律、司法解释等。鉴于上述情况,笔者认为,金融监管规定应成为市场的补充性规范,对市场参与主体均有约束力。金融商事审判应当充分尊重这些规范,将其作为认定和分配民事责任、处理纠纷的重要参考依据。尤其对于法律法规没有规定或规定不明确、适用法律存在困难的案件,应参照金融监管规则,灵活适用法律、司法解释,对纠纷作出公正裁决。以证券业为例,证监会制定的行政规章、交易规则和业务规则等,在审判活动中都应得到认可和参照。

3

、尊重金融监管机关认定权

对于金融机构的市场准入、专门业务准入等事项,应尊重金融监管部门作出的认定,对于经其审核的内容,应认可合法性、合理性,无须再次审查。例如在案例一中,法院以银监会作出的关于开办金融衍生产品交易业务的批复为依据,认定银行具有掉期业务的经营资质。

(二)对金融监管予以调整、补充的范围及初步处理方案

1

、对经审批、备案合同表述不明确的处理

由于现实状况的多变以及金融机构的游说行为,可能出现经监管部门审批、备案合同条款内容含糊、不具体,导致双方当事人对合同约定的适用边界产生争议。对此,司法应予以调整,但基于对金融交易安全的考量,应肯定条款效力,以其作为基本标准,在一定范围内行使自由裁量权。

2

、对合同约定与金融监管规则不符的处理

对于金融机构违反金融监管规定所签订的合同,应区分情况进行认定。其一,对于合同违背监管规定之实质性内涵的,应区分获利对象决定是否调整合同效力。对于合同有利于金融机构的,尽管监管规章、规范性文件的效力较低,但因监管规定直接规范的对象为金融机构,且其对规定是明知的,所以金融合同应依据监管规定予以调整。对合同有利于金融消费者、投资者的,为维护金融交易安全、稳定,此类瑕疵合同应认定为有效,相应后果由金融机构承担。例如,案例三中,银行适用已经取消的八年定期存款利率,取消八年定期存款的规定应认定为规范金融机构行为的内部规定,对善意金融消费者不产生效力。其二,对于在合同文字表述等形式上存在差异的,对合同实质理解无影响的,应认可其做法;有影响的依据前述违背监管实质性内涵的方式处理。

3

、创新型金融产品中监管规则滞后的处理

(1)

对象上监管空白。对于监管范围外的金融机构行为,例如,根据《银行业监督管理法》,银监会不对在境外设立的外国银行通过网络向中国消费者提供服务进行监管20,对由此产生的纠纷,司法应予以补位,参照国际惯例、监管范围内对金融机构的规定进行认定。

(2)

业务内容上监管空白。部分新的金融衍生品尚未纳入我国金融监管内或尚未出台具体规定,但是相应纠纷已经发生。就目前情况而言,当遇到一些“难办”案件时,我国法院对于金融领域的法律规则创制工作常常缺乏有效的激励。21这种现状有待改观,法院应当寻求审理中的突破。案例一中,法院的处理方式提供了一个极佳的楷模,该案受理时银监会尚未出台企业人民币外汇货币掉期业务的具体规定。为此,法院积极参考相关国际规则,厘清法律关系。该案的审理在某种程度上实现了对金融创新中监管规定的弥补。

(3)

合作上监管空白。尽管我国是分业经营、分业监管,但是随着金融市场的国际化,保、银、证之间的业务边界逐步模糊,容易造成同种业务,但适用的监管标准不同。为此,司法应发挥能动作用,根据具体案情对缺乏监管合作的共同业务进行协调,确定较为统一的衡量标准。

4

、对多重监管导致的适用冲突之处理

同一金融机构存在由多重监管部门管理的情况,在规则制定、责任认定上可能宽严不一。对此,金融商事审判应出于保护金融消费者、投资者的理念,参照较为严格的监管固定,加大对金融机构行为的审查力度,合理加重其应承担的民事责任。

5

、对监管内容否定的特例

一般而言,金融监管规则涵盖了对我国经济发展现状的考量。但是,不排除特殊情况,主要包括:经济政策发生重大变革、金融市场出现重大波动等,需要通过案件审理构建新制度。当然,这种状况发生概率较小,并应慎用司法直接调整方式,对可能出现的后续问题应与监管部门协调沟通、设置应对方案。

(三)调整、补充金融监管的具体途径

在划定可调整的监管范围并确立初步调整方案的基础上,笔者将进一步对调整路径进行整体规划,理清应适用的规则及层级顺序。

第一,以相关法律、行政法规及监管原则性规定作为调整基准。在监管内容缺乏明确可执行性的情况下,应通过法律、行政法规、监管原则性规定考察对于新型金融问题,司法应当采取的基本处理方式。

第二,以现有金融交易规则、交易习惯等作为调整参考依据。可供参照的交易习惯应符合以下标准:其一,基于反复实践而产生的常态化交易行为。值得注意的是,此标准不宜泛化,对于金融机构基于提高服务质量而主动提供的服务不应置于此列。其二,当事人在合同中未明显排斥交易惯例。交易惯例是指没有明确规定和约定的做法,因此,个案中应考量特定当事人之间对习惯的了解程度和适用情况,如当事人有相反意思表示,那么交易惯例应不适用。此外,在适用国际交易惯例时,应注重:一方面要审查其真伪性,主要标准为是否有国际金融组织认可、是否有较为普遍的相关案例;另一方面要审查其可适用性,对于在国内金融交易中适用的,应符合我国国家利益以及我国金融市场一般对该规则的采纳程度。

第三,以相关业务的效力认定规则作为类比参考。金融业存在于一个统一的市场中,类似业务应遵守的监管规则也应相近。因此,司法补位应遵循相同的思路,从相关业务中寻找依据。例如,期货交易中委托理财业务的效力认定,可以参照银行、证券的理财监管规定作出。

第四,以金融合同相对方“理性人标准”作为调整的制衡依据。在对法律、交易规则等作出分析的基础上,还应考虑金融消费者、投资者的认知和理解程度,确定“理性人标准”。理性人至少应具备以下条件:其一,金融消费者或投资者在日常生活中已经获取的或应当获取的知识和认知。其二,由所处场景中交易习惯形成的知识。对于有多年投资、理财等经历的消费者来说,应以其在金融交易中已经获取的知识对金融产品的理解程度作出判断。

(四)限定金融商事审判介入的边界

金融审判对金融监管的调整应以将金融市场拉回到正常运行轨道为介入边界。

纠纷类型的调整边界应注意三类案件:

(1)对整个行业可能有重大影响的案件,包括可能造成金融市场不稳定、牵涉金融消费者、投资者众多、业务操作惯例大幅调整等情况;(2)易引发潜在群体性诉讼的案件;(3)敏感性强、社会关注程度大的案件。对于上述三类案件,应尽可能以调解化解、通过司法建议等柔和方式推动金融监管缓速改革,避免引发金融市场波动。

调整程度的边界主要在于金融创新领域。对于金融市场的创新行为,应营造宽松的司法环境,以扶持为主要指导路线,尊重当事人的意思自治,尽可能保护和鼓励金融创新。

 

------分隔线----------------------------
柴小平律师

手机:13916263638
MSN:falvzixun@sina.com
Emai:chaixp2002@163.com

推荐内容
设为首页 | 收藏本站 | 联系我们 | 网站地图

MSN:falvzixun@sina.com E_mail:chaixp2002@163.com 联系信息:(021)64450110 64450069 64450026 柴小平律师:13916263638 (021)64450009

Copyright @ 2009-2013 www.shlaw01.com 柴小平法律服务网 版权所有:上海申邦律师事务所 地址:上海市肇嘉浜路376号轻工大厦501室(上海市高级人民法院西侧)

技术支持:律易通 网站备案编号:沪ICP备11010485号-1